裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第663號刑事判決
裁判日期：民國107年08月22日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第663號上訴人即被告張 懷恩 選任辯護人 張堯程 律師上列上訴人因網路詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴緝字第53號，中華民國107年4月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署105年度偵緝字第716號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張懷恩 犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得iPhone手機壹支（型號：6s、尺寸：4.7吋）及新臺幣叁仟貳佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、案外人 梁峻偉 於民國104年10月間在Facebook社群網站（下稱臉書）「iPhoneNews買賣團」刊登販售iPhone6s4.7吋手機、售價新臺幣（下同）28,500元之訊息，張懷恩上網瀏覽後，即以「懷恩」之帳號與梁峻偉聯繫表示欲購買並約定交易時、地。張懷恩明知其向梁峻偉約定交易之iPhone手機尺寸為4.7吋，其並無iPhone6s5.5吋手機可供販售，竟欲利用三方交易其為中間聯繫者，享有資訊之獨佔權，若其提供不實之交易資訊予買方，可利用買賣雙方無法事先聯繫之機會，使買方交易時誤信交易標的之正確性，進而購買錯誤標的，張懷恩則可以索取佣金之名義，向買方詐取因買錯標的而少付之價金，而意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於104年10月19日14時33分，在高雄市某處利用電腦及網路連線設備，在上開不特定人得瀏覽之「iPhoneNews買賣團」，使用化名為「 徐以琳 」之臉書帳號，公開張貼內容為「iPhone6splus5.564g玫瑰金NT＄32,500元」之訊息，適 陳懋瑞 上網閱覽上開不實訊息，誤信張懷恩確有出售該商品之真意，而陷於錯誤，於同日16時21分後某時許，以臉書訊息與「徐以琳」聯繫，合意以31,500元購買並約定交易時、地，張懷恩則另以「懷恩」之帳號與梁峻偉相約同一交易時、地。陳懋瑞、梁峻偉乃於104年10月19日19時許，分別至張懷恩指定交易地點即址設高雄市○○區○○○路○○○號「大統百貨」附近，張懷恩則在旁處觀看，梁峻偉、陳懋瑞碰面後相互認為對方為臉書聯繫之交易對象，梁峻偉故而依約交付4.7吋之iPhone手機，並欲收取28,500元，該金額雖低於陳懋瑞與「徐以琳」約定之交易價格31,500元，但因陳懋瑞認為臉書中業已與「徐以琳」約明交易標的為5.5吋之iPhone手機，且因梁峻偉表示需先付款才能拆盒驗機，陳懋瑞故而給付28,500元予梁峻偉，陳懋瑞、梁峻偉交易結束準備離去時，張懷恩旋出現在交易現場，對陳懋瑞佯稱：原約定購買5.5吋之iPhone手機售價為31,500元，今日交易金額為28,500元，係因尚須給付2,000元之佣金予伊云云，陳懋瑞因而陷於錯誤，當場交付2,000元予張懷恩，張懷恩得款後旋即離去。待陳懋瑞欲開車返家，在車上檢查手機時，始發現梁峻偉交付之iPhone手機為4.7吋，而非其與「徐以琳」約定之5.5吋iPhone手機，陳懋瑞乃立即與張懷恩化名之「徐以琳」帳號聯絡，並撥打「徐以琳」留存門號0000000000號行動電話與張懷恩聯絡，張懷恩明知其無法提供5.5吋之iPhone手機予陳懋瑞，竟接續前開詐欺之犯意，於104年10月19日19時20分至同日21時20分間之某時許，持用門號0000000000號行動電話與陳懋瑞聯繫，並佯稱：願提供5.5吋之iPhone手機更換陳懋瑞持有之4.7吋iPhone手機，但陳懋瑞需另支付1,200元之價差云云，陳懋瑞乃信以為真，於同日21時20分許至高雄市○○區○○路○○號前，與張懷恩交換手機並給付1,200元予張懷恩，張懷恩得手後即藉故離去。經陳懋瑞開封查驗，發現張懷恩交付之手機為模型機，乃立即與張懷恩聯繫並要求其負責賠償，經張懷恩多次藉故推託，之後聯繫無著，始知受騙。
二、案經陳懋瑞訴由高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、起訴範圍部分：
㈠、按刑事訴訟法第379條第12款所謂未受請求之事項予以判決者，係指法院對於未經起訴或未上訴之事項或起訴或上訴效力所不及之事項，予以判決，若判決之基本犯罪事實本在起訴範圍之內，因起訴犯罪事實之記載有部分簡略、錯誤，而依其他卷證資料而予補充、更正，既未逾起訴範圍，自非未受請求之事項予以判決。檢察官、自訴人提起公訴或自訴，應於起訴書或自訴狀記載犯罪事實及證據並所犯法條，關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，然起訴或自訴之犯罪事實即法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，倘其記載之內容「足以表示其起訴之範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉因何犯罪事實被提起公訴或自訴而為防禦之準備，即為已足，最高法院106年度台上字第
886號號判決意旨可資參照。
㈡、本件檢察官起訴被告張懷恩涉犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，且於犯罪事實欄載明被告係以在臉書上張貼不實訊息致告訴人陳懋瑞受騙，告訴人因而交付31,700元予被告，徵諸前開最高法院判決意旨，告訴人因被告張貼臉書不實訊息而遭被告詐騙之過程，均在起訴範圍。是以，雖然起訴書未敘及被告同時利用三方交易模式以遂行其詐欺犯行及被告另詐得iPhone6s4.7吋手機之事實（詳後述），然此仍在檢察官起訴範圍，法院自應補充起訴書之內容而為審判，先予敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告張懷恩及辯護人均表示同意作為證據，審酌該等證據作為情況均無不適當之情形，是依前開規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭詐騙4.7吋的iPhone6s手機1支及3,200元之事實，業据上訴人即被告張懷恩於本院審理時認罪自白坦承不諱（見本院卷第93、97頁），又經查：
（一）證人即告訴人陳懋瑞於警詢及原審始終證稱：我從臉書「iPhoneNews買賣團」看到帳號「徐以琳」張貼iPhone6s
5.5吋手機、售價32,500元的訊息，我便使用臉書通訊軟體跟「徐以琳」聯絡，約定以31,500元購買，「徐以琳」原約定104年10月19日晚上在高雄武廟交易，並叫我跟門號0000000000號的人就是被告聯絡，被告電話中表示改約大統百貨附近，會有2名男子跟我交易，我開車到現場，就看到2名男子，他們打開袋子讓我看手機盒，我想要把手機拿出來看，對方表示要付錢才能看手機，所以我們就去超商把要付的價金用提款機存入對方指定的帳號，對方說存28,500元，所以我就存入28,500元給對方，交易結束我走回我的車子旁邊，被告出現，他先問該2名男子我有沒有付錢，也問我付了多少錢，我回答我付了28,500元，我問被告為何會有差額，被告說要給他佣金2,000元，因為我當初跟「徐以琳」約定的價格是31,500元，剛已給付該2名男子28,500元，被告跟我多收2,000元還是低於原約定的31,500元，所以我不疑有他而交付2,000元給被告。後來我回到車上發現手機的尺寸不是原本約定的5.5吋，而是4.7吋，我立刻用臉書通訊軟體跟「徐以琳」聯絡，並撥打門號0000000000號與被告聯絡，被告答應要換5.
5吋的手機給我，叫我去武廟路跟他碰面，到了武廟那邊被告拿了5.5吋盒裝的手機給我，並要我再補差額1,200元，我就給被告1,200元，並跟他換手機，我回到車上拿出手機要充電竟沒有充電孔，才發現是模型機，我馬上又跟「徐以琳」及被告聯絡，被告原本承諾要賠我35,000元，但卻一直推託，「徐以琳」的帳號又封鎖我，我才報警處理等語（警卷第1至3頁，原審訴緝卷第65至71頁）。
（二）證人梁峻偉於原審審理中證稱：我在臉書「iPhoneNews買賣團」張貼要販賣4.7吋的iPhone6s手機，售價是28,500元，被告就透過臉書通訊軟體跟我表示要購買，並跟我約定晚上在大統百貨旁邊交易，當天我跟我哥哥一起去，到現場時告訴人舉手跟我打招呼，我跟告訴人確認是不是要買手機，但有無跟告訴人確認購買的尺寸大小我已經忘了，因為當時在臉書訊息中就有約定交易的尺寸是4.7吋的，我當然是按照約定交易，我一直以為告訴人就是臉書跟我聯絡要買手機的人，之後我請告訴人跟我到超商把價金28,500元用提款機存到我的帳戶，交易結束，我準備騎車離開時，被告就突然冒出來跟我說「謝謝你」，我覺得莫名其妙，但發現被告跟臉書上與我聯絡人的大頭貼有點像，之後告訴人好像有打電話跟我反映手機尺寸錯誤，我表示當初約定的標的就是4.7吋，我也依約履行，所以無法更換手機等語（原審訴緝卷第145頁反面至149頁反面）。
（三）上開證人即告訴人陳懋瑞、證人梁峻偉之證述不僅互核相符，且證人即告訴人證述其係看到臉書社團「徐以琳」公開張貼販賣手機之訊息，而以臉書通訊軟體與「徐以琳」聯絡，以及其依「徐以琳」之指示撥打門號0000000000號手機與被告聯繫交易地點及後續事宜，最終竟拿到模型機
1支等節，有告訴人提出之「徐以琳」臉書貼文截圖（偵卷第21頁）、告訴人與「徐以琳」之臉書對話截圖（原審訴緝卷第80至89頁）、告訴人撥打門號0000000000號手機之通話紀錄截圖（偵卷第39至51頁）、模型機翻拍照片（警卷第8至11頁）在卷可憑；而證人梁峻偉證稱其與臉書帳號「懷恩」之人聯絡交易iPhone6s手機1支之對話內容，亦據證人梁峻偉於原審提出其手機留存之對話紀錄為憑，並經原審翻拍存證在卷（原審訴緝卷第157頁至160頁），足認上開證人所述均為實在。
（四）由上開證人證述之過程可知，梁峻偉、陳懋瑞透過臉書與被告聯繫之初，即認為被告為交易對象，且依照其等各自與被告約定交易之iPhone尺寸、型號、金額，梁峻偉認知為4.7吋、6s、28,500元，告訴人則為5.5吋、6splus、31,500元， 嗣其 等分別依照被告指示之交易時、地碰面，彼此認為對方即為臉書約定之交易對象，梁峻偉故而依約交付4.7吋之手機予告訴人，並要求告訴人給付價金28,500元，告訴人陳懋瑞則認為梁峻偉交付之手機尺寸為約定之5.5吋手機，故而給付28,500元予梁峻偉，被告則趁告訴人尚未發現手機尺寸錯誤前，對告訴人佯稱其少付價金之原因係因為尚需支付佣金予被告云云，而對告訴人陳懋瑞詐得2,000元；嗣告訴人陳懋瑞發現手機尺寸錯誤，要求被告更換手機，被告再以模型機假冒真機，並要求告訴人給付換機差額1,200元，而詐取告訴人持有之4.7吋iPhone6s手機以及1,200元。被告利用三方交易，其佔有交易資訊之獨佔地位，故意給予告訴人不實之交易訊息，使告訴人誤認交易標的之正確性，被告再以佣金之名義詐取交易錯誤所生之價差，之後復持模型機詐取告訴人之手機及現金，其如事實欄所示之詐欺行為甚為明確。
（五）又被告詐騙流程係被告先在臉書公開張貼不實之交易訊息施以詐術，告訴人因而陷於錯誤，被告再利用三方交易模式讓告訴人與梁峻偉完成交易，被告則以佣金名義對告訴人詐取2,000元，嗣經告訴人發覺交易標的有誤，要求更換手機，被告再持模型機偽稱真機，與告訴人互換手機，而詐得4.7吋之iPhone6s手機1支以及告訴人給付之1,
200元，業如前述，檢察官未予詳查，逕認被告與告訴人之交易過程為被告持模型機偽稱真機賣予告訴人，而詐取告訴人31,700元云云，容有錯誤，是起訴書該部分之記載，尚有不足，自應予補充，併此敘明。
綜上所述，被告詐騙4.7吋的iPhone6s手機1支及3,200元之事實，業据上訴人即被告張懷恩於本院審理時認罪自白坦承不諱，核與告訴人陳懋瑞及證人梁峻偉之證述情節互核相符，事證明確，其犯行已堪予認定。
二、按「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」，刑法第339條之4第1項第3款定有明文。是刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪係以「廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具」，且「對公眾散布而犯之」為其加重要件。而其立法理由係考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為加重處罰事由。故該項加重要件，除須以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等為傳播工具，且須對公眾散布，始得以該罪相繩。查被告於104年10月19日14時33分，在臉書「iPhoneNews買賣團」，公開張貼販售iPhone6s5.5吋手機之不實訊息，且該「iPhoneNews買賣團」社團人數高達59,000餘人，此有該臉書社團使用人數統計資料畫面截圖附卷可憑（原審訴緝卷第141頁），被告自係在網路上對公眾散布不實之訊息，而以此方式遂行詐欺取財犯行，自該當於刑法第339條之4第1項第3款之構成要件。被告先在臉書公開張貼不實之交易訊息，告訴人因而陷於錯誤，被告再利用三方交易模式讓告訴人與梁峻偉完成交易，被告則藉此先對告訴人詐取佣金2,000元，嗣經告訴人發覺交易標的有誤，被告仍接續利用前述臉書張貼不實之交易訊息，向告訴人偽稱願更換正確之交易標的，而持模型機偽稱真機，與告訴人互換手機，詐得4.7吋之iPhone6s手機1支以及告訴人給付之1,200元，業如前述。是核被告張懷恩所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
又被告張懷恩雖2次向告訴人施以詐術，但均係基於同一利用網路不實交易訊息之詐欺決意，侵害同一法益，實施之時間僅間隔數小時，各行為之獨立性極為薄弱，在不法內涵上，難以強行分開，應各視為數個舉動之接續施行，合為包括之一詐欺行為予以評價，而屬接續犯，僅論以一罪。被告張懷恩前於104年間因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第2492號判決判處有期徒刑2月確定；又因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以105年度簡字第32號判決判處有期徒刑3月確定，上開2罪嗣經臺灣高雄地方法院以105聲字第1218號裁定定應執行有期徒刑4月確定，於104年9月28日縮刑期滿有期徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原審予以論科，固非無見，惟查被告張懷恩詐得之財物為4.
7吋的iPhone6s手機1支及3,200元，總值約為3萬2千元，其所得非鉅，且被告已於本院坦承全部犯行，為原審不及審酌，故原審判處有期徒刑2年，尚嫌過重，被告張懷恩上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，原判決自應予撤銷改判。審酌被告張懷恩年輕力壯，不思以正當方式賺取財物，前因詐欺案件入監執行，於104年9月28日出監不到1個月，又在網際網路張貼不實交易訊息，以此方式詐取告訴人之財物，並破壞民眾對網路交易之信任，所為殊不可取，惟念其犯罪所得不多，本院審理時已坦承認罪，其自稱高職肄業、未婚、無子女及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。犯罪所得沒收部分並說明如下：
㈠、被告為本件犯行後，刑法前於104年12月30日修正公布關於沒收之規定，業已自105年7月1日起施行，其中第2條第
2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1、3項定有明文。
㈡、查被告張懷恩因本案詐欺所詐得之財物為iPhone6s4.7吋手機1支以及現金3,200元，均未扣案，應依刑法第38條之
1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後之刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之2第2項定有明文。本次刑法關於修正雖改認「沒收」係刑法及保安處分以外之法律效果，非屬從刑之一種，然審諸此舉本質上仍屬對被告財產權之強制干預手段，故沒收與否仍應接受比例原則之檢驗，方屬允當。準此，供犯罪所用之物（犯罪工具）之沒收（追徵）措施，乃係達成一般預防及特別預防之必要手段，此與沒收犯罪所得係為剝奪不法利得者不同，除針對權利人濫用所有權用以犯罪予以非難外，主要目的在於剝奪行為人未來實施犯罪之憑藉，參酌德國法制相關解釋，不但須與犯罪相關，更須行為人使用該標的物作為工具，並以達成超出純粹使用之違法目的為必要。是若被告實施犯罪所用之物與通常使用狀況尚無明顯差異，或經濟價值非鉅，或一般人均能輕易取得、替代性極高，縱令諭知沒收仍無助達成預防再犯之目的，應屬刑法第38條之2第2項所稱「欠缺刑法上之重要性」得裁量免予沒收。查，被告與告訴人聯繫詐欺交易事宜所持用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）未據扣案，本院審酌行動電話乃係通常生活必需品，用以聯繫親友或安排日常事務，任何人均得任意申辦取得，無須特別身分限制，價格亦隨諸各人需求功能高低而有所差異，衡情多屬一般人經濟條件所能負擔，倘予沒收實無助達成犯罪預防之目的，參以前揭說明，就本案而言應不具刑法重要性，爰依前開規定均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條之4第1項第
3款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經一審檢察官劉穎芳提起公訴，二審檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國107年8月22日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月22日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4第1項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。