裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年上易字第220號刑事判決
裁判日期：民國113年09月02日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上易字第220號
113年度上易字第221號上訴人即被告 吳純智 選任辯護人 李俊賢 律師
林妤楨 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院112年度審易字第1631號、第1754號，中華民國113年2月5日第一審合併判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第23450號、第18778號），提起上訴，本院合併判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。本件上訴人即被告吳純智於本院明確表示僅就原判決之科刑部分提起上訴(見本院220卷第64、136頁)，因此本院（件）僅就被告上訴之量刑部分加以審理，其餘原判決所認定被告之犯罪事實、適用之法律、罪名及沒收部分，均不在審理範圍，此部分詳如原判決所載。
二、被告上訴意旨略以：被告係確認告訴人 施敏俊 （原判決事實一）家中無人後，為打開上鎖之抽屜，使用放置於施敏俊家中之螺絲起子，但並未以螺絲起子做兇器使用意思，且本件2件加重竊盜犯行均坦承不諱（即原判決事實一、二），犯後將竊得現金或金飾返還2位告訴人，並獲得告訴人施敏俊原諒，被告所為犯行之惡行、犯罪情節並非嚴重惡劣，犯後有悔意，並積極與告訴人和解，惡性尚非重大，有情輕法重之情，原判決未依刑法第59條酌減，自有未當。又被告僅高職畢業，於市場擔任蒜頭批發作業員，收入微薄卻又為家中經濟支柱，現需扶養高齡母親及與女友所生2名未成年子女，被告因新冠肺炎疫情導致市場工作量下降，薪水不足以支應家中老小，且因年過半百，轉職不易，一時失慮罹此刑章，犯後坦承犯行深表悔意，歷此偵審程序當知所警惕，無再犯之虞，請求改判處得易科罰金之刑。
三、原判決係認定：
㈠、被告如原判決事實一所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器踰越門窗侵入住宅竊盜罪；另原判決事實二所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越門窗侵入住宅竊盜罪。被告2次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡、本件起訴書未記載被告構成累犯之事實，公訴檢察官於原審審理過程中雖表示主張本件有構成累犯之情事，惟就被告構成累犯而有其應加重其刑之事項（如被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等節），未具體指出被告刑案資料查註紀錄表以外之相關證明方法，依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，自 無庸 就此部分依職權調查並為相關之認定，亦無庸依刑法第47條第1項規定加重其刑，且被告此部分前科素行僅須依刑法第57條第5款規定於量刑時予以審酌即可。
四、上訴論斷：
㈠、原判決就被告所犯如原判決事實一、二所示2罪犯行，係以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方法獲取所需，竟率爾侵擾他人居住之私密空間著手竊取他人財物，不知尊重他人財產法益，所為實可非難，惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，所竊得之財物均扣案並發還告訴人施敏俊、 魏豪勇 ，有贓物認領保管單及具領保管單在卷可稽，被告犯罪所生損害已有減輕；兼衡被告竊得財物價值、犯罪手段、被告於原審自陳之教育程度與經濟、家庭狀況（詳原審1631號卷第77頁）、告訴人施敏俊請求從輕量刑之意見、被告前有多次竊盜案件前科之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）及公訴檢察官請求從重量刑之意見等一切情狀，就被告如原判決事實一、二所示2次加重竊盜犯行，分別量處有期徒刑8月、7月。又審酌被告所犯2罪均是竊盜罪，罪質相同，行為手段相類，行為時間相隔2月餘，暨刑法第51條第5款規定所採之限制加重原則，酌定應執行有期徒刑10月。本院經核原判決已敘述其就被告所犯數罪之科刑理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，量刑及定刑均稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。
㈡、被告雖據前詞上訴主張原判決量刑過重，並請求依刑法第59條酌減其刑。惟查：
⒈按刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由
裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑；復其定應執行之刑時，並不違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。本件原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並考量被告所犯侵害告訴人財產法益之犯行，及其所犯數罪反應之人格特性，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就被告所犯各罪分別量刑，並依數罪併罰規定，兼衡本件所犯竊盜罪之罪質相同、行為手段類似、竊盜時間相隔2月餘，刑罰累加效應相對較低等因素，在各刑中之最長期以上，各刑之合併刑期以下，酌定應執行刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，且就被告上訴所指各節已予充分審酌，所為量刑及酌定應執行刑之理由甚詳，核無不合。
⒉再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客
觀上足以引起一般人之同情，認宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。惟查：被告如原判決事實一、二所示2次加重竊盜犯行，對社會風氣及治安之危害非輕，被告之前既有竊盜等之前案紀錄，對此當知之甚詳，自應避免再犯才是，詎被告明知此情，竟為圖一己之私利，又為本件同罪質之多次加重竊盜犯行，可知被告漠視法治，一再犯案，不惜以侵入他人住宅之方式獲取不法利益，助長社會歪風，且次數並非單一，犯罪情節難認輕微，顯具有一定程度之主觀惡性，難認其本件犯罪情節存有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。況被告所犯加重竊盜罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，依被告本件之犯罪情節，亦無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，並無適用刑法第59條之餘地。從而，被告上訴意旨，以其家中尚有2位未成年子女及年近80歲母親要扶養等情，請求依刑法第59條酌減其刑，並無可採（按：檢察官於本院亦表示被告所犯2罪均不符合刑法第59條要件，見本院220卷第146頁）。
⒊至檢察官以被告前因竊盜案件，經原審法院以101年度審易字
第2434號各判處有期徒刑8月、7月、7月、7月確定，於110年11月28日執行完畢，竟於前案執行完畢後5年內再犯本件罪質相同之加重竊盜罪，應構成累犯，認有刑罰反應力薄弱之情形，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（見本院200卷第73至74頁之補充理由書）。然因本件檢察官並未在起訴書記載或主張被告構成累犯，且公訴檢察官之後在原審審理時，就被告此部分構成累犯之事實，亦僅提出刑案資料查註紀錄表為憑，此外並未進一步具體指出被告於本件有何應予加重其刑之必要性，原判決乃未裁量加重，而將被告此部分前科素行，作為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，顯已充分審酌、評價被告之前科資料暨所應負擔之罪責，即使論述或有不足，亦宜以無害違誤視之，而無予以撤銷改判之必要，附此敘明。⒋綜上所述，被告之上訴均無理由，應予駁回。據上論結，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本件經檢察官王建中提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國113年9月2日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官曾鈴媖法官唐照明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國113年9月2日
書記官魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。