裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第148號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第148號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人康進益律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1969號中華民國96年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第25543號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，明知自己並無在香港及日本國投資屯貨之事，竟仍先後於：㈠民國94年11月17日，在日本國埼玉縣境內，向其友人丙○○佯稱已購置
3噸重之廢五金貨物屯積於香港待售，可就其中分一半數量即1.5噸予丙○○，出售後所得則由2人均分，致丙○○陷於錯誤，同意給付日幣289萬5千元予乙○○，並依約先於同年11月24日，在高雄巿匯款新台幣5萬元至乙○○所有台灣銀行帳戶（帳號：000000000000號）內，復於同年12月12日，在日本國埼玉縣境內，交付現金日幣271萬9千元予乙○○；㈡95年1月14日，乙○○又故技重施，向丙○○誆稱已於日本國訂妥廢五金貨物一批，將運往香港銷售，要求丙○○與其合夥出資，使丙○○再次陷於錯誤，依約於95年1月23日（起訴書誤載為2月23日），在高雄○○○區○○○路華王飯店對面某家咖啡廳內，將現金日幣117萬元交付予乙○○。嗣因丙○○多次催促乙○○交待上開貨物處理情形，乙○○均藉詞推拖，丙○○心生疑竇，便於95年2月27日與乙○○共赴香港查證，然並未發現上開貨物，遂在返台後於95年3月14日要求乙○○簽發面額共計新台幣116萬元之本票4紙以賠償其損失，惟該等本票屆期亦均未獲兌現，丙○○至此始知受騙。
二、案經丙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、證人即告訴人丙○○、證人 曾澤 鈎於偵查中陳述之證據能力：
按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。證人即被害人丙○○、證人 曾澤鈎 於偵查中之陳述，經遍查本件偵查卷宗（95年度他字第2831號、95年度偵字第25543號偵查卷宗），並無結文在卷，顯未具結，則依上開規定，應認證人丙○○、曾澤鈎於偵查中之陳述無證據能力。
二、案外人即大陸人士 許杰 之送貨單、收款收據、信件之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
被告選任辯護人提出之案外人即大陸人士許杰之送貨單、收款收據、寄給被告選任辯護人康進益律師之信件（地院卷第
57、123頁）屬被告以外之人於審判外之書面陳述，性質屬於傳聞證據，公訴人於地院審判程序中，已就證據能力聲明異議（地院卷第195、196頁），且查無符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4所定之情形，故該信件內容之陳述，均無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力（最高法院94年度臺上字第6732號判決、94年度台上字第6881號判決要旨參照）。因此，上開文件內容，雖無證據能力，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告於本院陳述之證明力，附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○對於先後在上揭時、地邀約告訴人丙○○投資廢五金貨物買賣，並已收取告訴人交付之新臺幣5萬元、日幣271萬9千元及117萬元，嗣因告訴人與被告共赴香港未見到貨物，被告於95年3月14日應告訴人之要求簽發面額共新臺幣116萬元之本票4紙以賠償告訴人之損失，惟該等本票屆期均未獲兌現等情固供承不諱，惟辯稱：伊與告訴人合夥買賣廢五金2次，第1次是在94年8、9月去日本看貨，但未買到，故伊向告訴人表示伊在香港有貨，問告訴人是否要合夥，故在94年11月告訴人交給伊日幣285萬5千元，第1批貨是伊與告訴人合作之前，向二祥有限會社買進，因為數量不多，故先存放著，連同94年6、7月伊透過 李文忠 在日本熊谷向日本人購買之CPU合計共3噸貨物，放在香港嘉和塑料國際貿易有限公司（下稱嘉和公司）之倉庫；嗣於95年1月14日在臺灣高雄市華王飯店對面某家咖啡廳，告訴人交給伊日幣117萬元，第2次伊買ADSL3噸、通信交換機
4噸多、影印機版3噸多；第1批貨與第2批部分的貨一起在95年3月間從香港運到大陸汕頭，共計有6噸貨，伊委託船主許杰運至汕頭，欲賣給甲○○，船快到汕頭時，被大陸海關緝私船查獲，結果船主將貨物推入大海；現尚有3.2噸貨物寄放在香港向嘉和公司承租之倉庫，均是伊與告訴人合夥所買，伊並未詐騙告訴人云云。經查：
㈠被告於前揭時、地，以上開事由邀約告訴人合夥投資上開廢
五金貨物2批，並於94年11月24日收受告訴人匯款之新臺幣
5萬元，嗣於同年12月12日，在日本國埼玉縣境內，收受告訴人交付之現金日幣271萬9千元，復於95年1月23日在高雄市○○○路華王飯店對面某家咖啡廳收受告訴人交付之日幣117萬元；被告於95年2月28日應告訴人之要求，出具切結書收取上開2筆貨款之收據；嗣於95年3月14日被告簽發面額合計共116萬元之本票4紙交付予告訴人，以償還上開款項，惟到期並未兌現之事實，業經被告坦承在卷（95年度他字第2831號卷第39、40頁、地院卷第28、192、193、19
7、205頁），核與告訴人證述情節大致相符（地院卷第95至97、99頁），並有94年11月23日及95年1月14日被告寄給告訴人之電子郵件各1紙、臺灣中小企業銀行戶名為東峰機電行帳號00000000000號帳戶存摺內頁影本1紙、切結書影本1份及本票影本4紙（同上他字卷第4至6、8至10頁）附卷足憑，可信為真實。
㈡被告雖辯稱伊確有買入上開廢五金貨物之事實，並提出出貨
單、貨櫃提單、存貨單影本各1紙及倉儲證明影本2紙（同上他字卷第47、48頁，地院卷第51、53、122頁）為佐。惟查：
⒈證人即告訴人丙○○於地院具結證稱：95年2月27日伊與伊
父 蔡啟燦 及被告一同至大陸深圳看貨，同年月28日被告帶伊等逛電子商城約1小時半，沒有找到代為保管的貨主，伊就請被告帶伊等去香港倉庫看，被告帶伊等去看，現場像廢棄的場地，不像倉庫，伊等到倉庫附近問，1位當地人告訴伊等該處是已經廢棄1年多的場地，不是倉庫等語（地院卷第98頁）；證人蔡啟燦於地院具結證稱：95年2月27日被告帶伊等至深圳1個電子商場，被告說要找受他委託處理貨物的人，找了1、2個小時，但未找到，後來伊等就回香港，到香港時被告說要帶伊等到1個地方說要去看貨，去到後看到廢墟，仍未看到貨，伊等從斜坡可以看到倉庫裡面，裡面沒有貨物，當天倉庫附近有1人向被告打招呼，並表示該處已經廢棄1年多，不可能放貨物等語（地院卷第107至108頁）；被告於偵查中亦自承：伊確實有向那人詢問，他向伊表示廠房已經荒廢許久，並沒有屯貨等語（同上他字卷第53頁），足見在95年2月27日、28日被告與告訴人及蔡啟燦至香港時，確實並未提出相關貨物供告訴人查看，被告辯稱伊有購買本件廢五金是否屬實，已非無疑。
⒉其次，被告於偵查中自承伊向告訴人拿新臺幣120萬元（應
係116萬元之誤載）之金錢之流向為另在香港又買他批五金，共30多萬元臺幣，其餘用於雜支、還詹先生（應係「曾」之誤載）50萬等語（同上他字卷第40頁），核與證人曾澤鈎於地院證稱：在94年間伊曾以臺幣28萬多元與被告合資購買日本舊的IC產品，在此之前被告曾向伊借50萬元，但在很短的時間就還清等語（地院卷第109、112頁）相符，堪認被告收受告訴人交付之金錢後，將其中新臺幣50萬元用於清償其個人債務，而非用於購買與告訴人合夥之廢五金貨物。
⒊被告雖辯稱：伊有買進第1次合夥之3噸廢五金，在伊與告
訴人合作之前，向二祥有限會社買進，因數量不多，先存放著，連同94年6、7月伊透過李文忠在日本熊谷向日本人購買之一部分CPU合計共3噸貨物，放在嘉和公司香港之倉庫云云（地院卷第198頁）。然被告於偵查中已自承其無法提出收取告訴人貨款後有去銷貨、進貨、取貨之證明等語（偵查卷第53頁），再由被告提出之出貨單及貨櫃提貨單各1紙觀之，該「二祥有限會社」傳真之出貨單係手寫且無具名，其上所載之日期為94年4月1日，而貨櫃提單之日期為94年
4月9日，與本件第一次合夥之時間為係發生於00年00月，時間相隔甚遠，況被告於地院供稱：起訴的貨物當時都已經買進來存放在香港，其中三噸（CPU）是伊事先在日本熊谷經由李文忠介紹向日本人買的，在94年6、7月間花了600萬的日幣買的等語（地院卷第178頁），可見上開二祥有限會社傳真之出貨單與本件無關。另被告於地院自承，伊與告訴人在94年11月17日是約定要買一批1.5噸CPU之新品，伊向告訴人說是在日本熊本買的，貨物是交給李文忠保管等語（地院卷第149頁），則被告若有購買約定之1.5噸CPU新品，何以未能提出相關憑證？且若被告早已將在94年6、7月間購買之貨物交由李文忠保管，何以在告訴人於95年2月27日至香港查看貨物時，未能事先聯繫保管人相約在倉庫看貨以取信於告訴人？被告對於上開貨物之購買時間、來源、存放地點，均未能明確交代，且供詞反覆不一，實難令人採信。
⒋被告雖提出嘉和公司自日本購買廢五金運至香港之到貨通知
書（ARRIVALNOTICE）及倉儲證明各2紙（地院卷第50至53頁），欲證明被告確實於94年10月15日及95年3月11日2次在日本購買廢五金云云（地院卷第47頁），然被告提出之「倉儲證明」2紙，僅係手寫及蓋用嘉和公司之印章，其上僅記載貨品種類、重量、金額及報關費等，並無記載倉庫之地址、管理人等事項（地院卷第51、53頁），能否認為是「倉儲證明」已非無疑，且其上記載之時間為94年10月15日、95年3月11日，與被告前述購買貨物之時間為94年6、7月及95年1月，亦不相符。依被告所辯：第1次在94年8、9月至日本看貨，但沒買到貨，故伊向告訴人表示伊在香港有貨，問告訴人是否要合夥，所以在94年11月告訴人交給伊日幣
285萬5千元等語（同上他字卷第39頁、地院卷第197頁），可見被告所指之第1批貨在94年9月之前應當已在香港；又證人丙○○於地院證稱：95年2月27日伊至香港是要同時看2批貨等語（地院卷第105至106頁），顯見被告向告訴人表示上開2批貨物在95年2月27日之前均已在香港，則依被告提出之上開到貨通知書及倉儲證明所載，貨物到達香港之時間為94年11月5日及95年3月15日（地院卷第50、52頁），均難認與本案貨物有何關聯性。
⒌被告辯稱本案貨物共計6噸在從香港運至大陸汕頭途中，因
遭大陸海關查緝，被船主推入大海云云，雖提出大陸人士許杰出具之95年3月16日送貨單、收款收據、信件影本各1紙（地院卷第57、123頁）為證，姑不論上開書證並無證據能力已如前述，且其內容與被告於95年3月6日11時36分24秒發給告訴人之手機簡訊內容「人有找到了，他有跟二奶聯絡他弟弟有告訴他我們在找他，他現在人被關要三個月才能出來或全部在海關那洩（應係「卸」之誤載）下來每一見（應係「件」之誤載）檢查共六個櫃，三個月到人和貨一起放他現在是被懷疑是共范（應係「犯」之誤載），但查清楚了人就可以出來了因為他說他也是被害，不關他的事只是大陸政策麻煩但一查清楚就沒事了」等語（同上他字卷第7頁），表示雙方合夥之貨物在95年3月6日之前已被大陸海關卸下檢查之情形，相互矛盾，蓋若如被告所言上開貨物已被大陸海關查獲，何以能在同年月16日由被告委託許杰運送而被推入海中？足見被告所辯顯不合理。
⒍被告雖復提出96年3月26日嘉和公司存貨單影本1紙（地院
卷第122頁），辯稱本件貨物現尚有3.2噸在香港嘉和公司之倉庫云云，惟被告係先供稱上開日期是伊去香港繳倉儲費時，請香港開給 伊云云 （地院卷第196頁），經地院當庭勘驗被告之護照正本上並無96年3月間出境之紀錄後（地院卷第196頁），嗣改稱96年伊未出國，該租金收據伊是95年3月14日付1整年份的倉租費，至96年3月26日云云（地院卷第244、253頁）。被告對於該收據記載之日期「2007年03月26日」解釋前後不一，且若如被告所言係95年3月14日至香港付1整年份倉租費，其日期記載為96年3月26日已超過
1年，亦不合理；佐以被告於偵查中供稱：伊知道東西放在哪，但有些東西在之前就運走了，伊承認伊沒有告訴告訴人等語（同上他字卷第46頁），則貨物既已在95年2月27日告訴人至香港之前已運走，則縱如被告所言伊於95年3月14日至香港給付倉租費，亦難認與本件貨物有關，上開單據亦不足為有利於被告之認定。
⒎被告之選任辯護人於地院準備程序時，已提出聲請法院諭命
告訴人攜同一位熟悉五金買賣之行家，由被告陪同前去香港看貨，證明被告與告訴人共同買受之廢五金除已落海部分外，尚寄存在香港倉儲，所需來回交通旅費被告願意負擔，以便釐清確有部分廢五金貨品存放在香港之事實。但告訴人於地院96年3月2日準備程序時，已當庭拒絕被告此項聲請，被告之選任辯護人亦當庭表示捨棄此項聲請（地院卷第81頁）。同一待證事項，被告之選任辯護人於本院準備程序時再度提出，仍為告訴人所拒絕。本院認事證明確，故無調查之必要。
⒏被告之選任辯護人在辯護意旨狀提出香港嘉和塑料國際貿易
有限公司寄給被告之信封1件、字條1紙及相片2張，用以證明被告確實有購買廢五金貨物屯積於香港，現仍有部分存貨在香港嘉和塑料貿易有限公司A8區一節，經查該信封、字條、相片屬被告以外之人於審判外之書面陳述，性質屬於傳聞證據，無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定之情形，該信封、字條、相片內容之陳述，均無證據能力，自不得採為被告有利之認定。
㈢綜上所述，被告所辯，均不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、被告行為後，94年1月7日修正，同年2月2日公布之刑法部分修正條文，業於95年7月1日施行，修正後即現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，於新法修正施行
後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告行為時法律即舊法論以連續犯。
㈡刑法第339條第1項之詐欺取財罪，法定刑為5年以下有期
徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」比較修正後刑法施行法第1條之1第二項與罰金罰鍰提高標準條例第1條，因對於上開詐欺取財罪之最高額度規定均屬相同，並非刑罰法令之變更，無刑法第2條第1項比較新舊法之適用，應適用裁判時之刑法施行法第1條之1（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第339條第1項之詐欺取財罪，所得科處之罰金刑最高均為新臺幣3萬元，最低則為新臺幣1千元，與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元相比較，新舊法關於前開詐欺取財罪所得科處之罰金刑最高額並無不同規定，然新法已將詐欺取財罪罰金刑之最低額提高為新臺幣1千元；比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於刑法第33條第5款規定科處罰金刑之法律較有利於被告。
㈢修正後刑法第41條第1項前段有關易科罰金折算標準之規定
為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受
6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、
2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，而修正前同條項就易科罰金之折算標準係規定：「得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2條（現已刪除）之規定，就其原定數額提高為1百倍折算
1日，即係以銀元1百元、2百元、3百元折算1日，折算為新臺幣幣值後，則為以新臺幣3百元、6百元、9百元折算1日。是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告。
㈣綜上法律修正前、後整體比較之結果，修正後之刑罰法律並未對被告較為有利，自應適用被告行為時之法律。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後2次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。原審因適用刑法第2條第1項、第339條第1項、修正前刑法第41條第1項前段、第56條、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第
3款、第7條、第9條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1規定，審酌被告利用告訴人與之合夥經營事業之信賴關係，詐取告訴人之金額高達新臺幣
116萬元，惡性不低，迄未與告訴人達成和解，犯後又推卸刑責，一再杜撰，難認已有悔意，兼衡其犯罪動機、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年。又被告之犯罪時間係於96年4月24日之前，且經地院宣告有期徒刑1年6月以下之刑，而無中華民國96年罪犯減刑條例第3條規定不予減刑之情形，合於減刑之條件，爰依同條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。檢察官循告訴人之請求，提起上訴，指摘原判決量刑過輕，被告上訴，仍執陳詞，否認犯罪，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國97年5月1日
書記官高惠珠附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
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