裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2067號刑事判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：搶奪等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2067號上訴人即被告乙○○
（另案羈押於台灣台北看守所）上列上訴人因搶奪等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1929號，中華民國96年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第20334號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事實
一、乙○○前因搶奪搶劫軍法案件，經分別判處有期徒刑十五年、七年確定，經減刑並應執行刑為有期徒刑十一年，執行至七十九年一月二十五日因縮短刑期假釋出監，嗣上開假釋經撤銷，尚有殘刑三年一月十九日（下稱第一案）；次因過失傷害及違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十一年度易字第一一一二號分別判處拘役五十日及有期徒刑六月確定（下稱第二案）；另因違反槍砲彈藥刀械管制條例及贓物案件，經臺灣士林地方法院以八十一年度訴字第七○九號分別判處有期徒刑一年、四月確定（下稱第三案）；復因違反麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以八十三年度上易字第三一六七號分別判處有期徒刑四月、三月確定（下稱第四案）；又因竊盜案件，經臺灣高等法院以八十二年度上易字第三三九九號判處有期徒刑十月確定（下稱第五案）；另因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以八十二年度上訴字第三五○一號判處有期徒刑五年四月，經最高法院以八十二年度臺上字第六○○四號駁回上訴而確定（下稱第六案）；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以八十二年度易字第七三一一號判處有期徒刑三月確定（下稱第七案），上開第三案至第七案所判處之有期徒刑部分，經定應執行刑為有期徒刑七年十月，與第二案之刑及第一案之殘刑接續執行至八十七年三月二十日因縮短刑期假釋出監，嗣假釋再經撤銷，尚有殘刑五年六月八日；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度訴字第一五一八號判處有期徒刑八月確定（下稱第八案）；再因妨害公務及傷害案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度交訴字第一三三號分別判處有期徒刑三月、拘役二十五日確定（下稱第九案），上開第八案與第九案所判處之有期徒刑部分，經定應執行刑為有期徒刑十月，再與上開殘刑五年六月八日接續執行至九十四年十月二十二日因縮短刑期而執行完畢。
二、乙○○因故得知位於台北市○○街○○號從事匯兌業者「宏鑫銀樓」之老闆丙○○身懷鉅款出入之時間及地點，乃於九十五年六月十九日前一星期之某時，將此訊息告知 鄒文獻 ，鄒文獻再告以 劉敏郎 （鄒文獻及劉敏郎業經原審判決確定），三人共同基於意圖為自己不法所有而搶奪之犯意聯絡，先由乙○○陪同鄒文獻前往上開丙○○出入地點勘查地形，再推由鄒文獻與劉敏郎下手行搶。嗣於九十五年六月十九日上午八時四十五分許，鄒文獻即騎乘先前竊取車牌號碼為000-000號之重型機車一部（竊盜部分乙○○並不知情）搭載劉敏郎前往臺北市○○街○○號「宏鑫銀樓」前，迨丙○○正拿取鑰匙準備開門之際，劉敏郎迅即下手搶奪丙○○所攜帶裝有各國貨幣現鈔之LV手提袋一包（內有新臺幣約一百七十萬元、日幣一千萬元、港幣五萬元、人民幣三萬五千元及美金三千元），得手後即由乙○○、鄒文獻及劉敏郎朋分，嗣經警循線查獲上情而拘提乙○○到案。
三、案經丙○○訴請臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。證人丙○○於警詢之陳述是否有證據能力一節，被告於本院準備程序陳明「沒有意見」（見本院卷第六九頁背面），且與本案待證事實間具有相當之關聯性，作為本案證據尚無不當。是依照刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，證人丙○○於警詢中之陳述，具有證據能力。
乙、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告乙○○固不否認共同被告鄒文獻、劉敏郎於上開時間、地點搶奪告訴人丙○○，以及案發後共同被告鄒文獻、劉敏郎因伊通知至伊住所遭人毆打而交出搶得之部分款項等情，惟矢口否認有何共同搶奪犯行，辯稱：案發前，係一位叫「 阿書 」之人向伊提及行搶之對象之相關事宜，經伊回絕，剛好在旁之鄒文獻表示伊要下手行搶，原本鄒文獻要找「 小江 」去行搶，但臨時又改找劉敏郎去，在「小江」發覺後就在伊住處約鄒文獻、劉敏郎前來，要鄒文獻、劉敏郎交出搶得款項，伊在斯時才知道鄒文獻與劉敏郎去犯案。伊並未告知鄒文獻、劉敏郎去搶丙○○、亦未帶同去勘查地點，交付部分搶得贓款是清償先前之借款，並非分贓云云。經查：
（一）本案告訴人丙○○於上揭時間、地點，遭共同被告鄒文獻騎乘機車搭載共同被告劉敏郎行搶得上開財物，案發後共同被告鄒文獻、劉敏郎因接獲被告乙○○通知前往被告乙○○住處而遭人毆打而交出搶得之部分款項等情，為被告乙○○所不否認，核與共同被告鄒文獻、劉敏郎、告訴人丙○○、證人 蔡一正 、 王林銘 證述情節相符，並有監視錄影帶翻拍照片二張在卷可參（偵查卷第五二、五三頁），自堪信上開事實為真實。
（二）至被告乙○○辯稱並未參與本案搶奪乙節，經查：
⑴、證人即共同被告鄒文獻於原審審理中具結證稱：本件搶案
之前，乙○○曾在行搶前一、二個星期，告知伊有人身懷鉅款且該人出入案發地點之時間是幾點到幾點之訊息，要伊另外找一個人去作案，並沒有指定誰，並提到作案後應分成四份，伊與劉敏郎可各分一份，另二份都是乙○○那邊可分得的，行搶後乙○○也知道伊找劉敏郎去行搶，另乙○○曾在案發前一個星期帶伊前往案發地點，所以伊在行搶之前沒有再去觀察現場。案發當天早上，伊有告知劉敏郎說行搶地點及對象是乙○○告知的，並按照乙○○說的時間、地點去搶奪告訴人之財物，搶得之款項，伊與劉敏郎即前往乙○○家中分款，伊與劉敏郎各分得新臺幣五十萬元及日幣三百萬元。案發後，伊與劉敏郎去乙○○之住處，「小江」也在該處，乙○○、「小江」與其他人就將伊與劉敏郎押起來打，乙○○說報載遭搶金額比伊、劉敏郎取回之款項多新臺幣一百萬元，意思是伊與劉敏郎吞了差額新臺幣一百萬元，要伊與劉敏郎交出日幣六百萬元，伊與劉敏郎只好交出日幣六百萬元，扣除交出之日幣六百萬元，伊因本案分得新臺幣五十萬元，但因報載差額為新臺幣一百萬元，而伊與劉敏郎交出之款項為日幣六百萬元，經計算後，乙○○另各給伊與劉敏郎新臺幣十萬元等語（見原審卷第九十至九二頁）。
⑵、證人即共同被告劉敏郎於原審審理中亦到庭結證稱：本件
搶案係鄒文獻找伊參加一起去搶，伊在案發當天早上有聽鄒文獻說作案消息是由乙○○那邊來的。案發當天搶到之款項，伊與鄒文獻各分得新臺幣五十萬元、日幣三百萬元，其他款項都在乙○○那邊。案發後，伊與鄒文獻有去乙○○家，有見到乙○○的朋友「小江」，「小江」因本來要與鄒文獻一起去行搶，但沒去成，而且好像鄒文獻沒把錢分給「小江」，「小江」就與其他人一起打伊與鄒文獻，並要伊及鄒文獻把錢拿出來，乙○○當時也在場，就在旁邊看及泡茶，並未下手毆打伊。伊與乙○○並無任何之嫌隙糾紛，也無誣陷乙○○之必要等語（見原審卷第八七至八九頁）。
⑶、由證人即共同被告鄒文獻、劉敏郎上開證述可知，共同被
告鄒文獻、劉敏郎就行搶資訊來源之經過、搶得款項分配情形、行搶當天有無再去現場勘查、案發後前往被告乙○○家中遭人毆打而再交出搶得之部分款項等重要情節則均為一致之陳述，且被告乙○○就案發後共同被告鄒文獻、劉敏郎曾前往其家中遭人毆打並交出搶得之款項之情亦不否認，若如被告乙○○所辯其與本案毫無關連，則共同被鄒文獻、劉敏郎何需再交付日幣六百萬元予被告乙○○，顯見被告乙○○所辯不足採。又證人即共同被告鄒文獻證稱遭毆打的原因，是因被告乙○○質疑伊與劉敏郎吞了差額新台幣一百萬元等語，而證人即共同被告劉敏郎則證稱，遭「小江」及其他人毆打，是因為「小江」本來要與鄒文獻一起去行搶，但沒去成，而且好像鄒文獻沒把錢分給「小江」等語，然二人所證內容，本不為衝突而可同時存在之事，此或係證人觀察及理解角度之不同，尚難遽此而認證人即共同被告鄒文獻、劉敏郎證詞有瑕疵而不可採，併予敘明之。
⑷、被告乙○○上訴後，復聲請傳喚證人甲○○、 鄭漢貞 到庭
作證，而證人甲○○、鄭漢貞於本案搶奪之前以及案發之際，均不在場，因此關於本案經過並不知情，且於共同被告鄒文獻、劉敏郎在被告乙○○住處遭毆打之時，亦不在場等情，業據證人甲○○、鄭漢貞於本院證稱在卷，至於證人甲○○證稱（摘錄）：「九十五年年底，劉敏郎曾來找我，說因為乙○○打電話給小江，小江才會來打他，他因此對乙○○不滿」（見本院卷第一０二頁），證人鄭漢貞亦證稱（摘錄）：「劉敏郎來找我，說小江打他，他很不服，是乙○○打電話叫他過去，他懷疑是乙○○設計他」（見本院卷第一二七頁），證人二人所證內容，核無任何其他事證得以佐之，是否真實，已難遽信，況且，縱使證人二人所證為真實，此亦屬共同被告（證人）何以指證共同被告之原由，要難遽此即認共同被告所證為虛偽。至於證人鄭漢貞於被告乙○○行主詰問時另證稱：「（被告問：第二次是否「阿書」帶「 阿邦 」來，「阿邦」帶鄒文獻來？）是。（被告問：「阿書」是否說要帶他們二個去現場看？）有」云云（見本院卷第一二六頁），意旨本案搶奪之消息乃案外人「阿書」告知鄒文獻，惟稽諸證人鄭漢貞上揭證述內容，全屬被告乙○○以誘導訊問之方式提及，證人鄭漢貞僅消極回應，其所證內容究有無其情，本院本於直接審理之調查結果，尚無從認定其所證為真實，亦即，無從認定證人鄒文獻所證「被告乙○○提供消息及帶看現場」乃虛偽，綜上，證人甲○○、鄭漢貞所證難為被告乙○○有利之認定。
⑸、綜上調查結果，被告乙○○事前既提供本案情資、帶同共
同被告鄒文獻勘查犯案地點、事後復分贓，自有犯罪之故意，且係在犯意聯絡下推由鄒文獻、劉敏郎為行為之分擔，至為明確。
⑹、被告乙○○另聲請傳喚證人丁○○及 李清源 ，然證人丁○
○迭經本院傳喚、拘提無著，且依被告之聲請狀可知，被告乙○○聲請傳喚證人丁○○、李清源之待證事實，核與證人甲○○、鄭漢貞之待證事實相同，已無再調查之必要性，即不再予調查，併予敘明之。
（三）綜上所述，本件事證業已明確，被告乙○○共犯搶奪犯行，堪以認定，應予論罪科刑。
二、論罪之理由：
（一）修法之比較：被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正後第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此項修正乃為符合刑法第一條罪刑法定主義之要求，貫徹法律禁止溯及既往原則，屬規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，應逕適用修正後刑法第二條決定新舊法之適用，先予敘明。又關於刑法修正後之新舊法比較，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日著有九十五年度第八次刑庭會議決議可參。
⑴、共同正犯：修正前刑法第二十八條之規定為：「二人以上
共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬行為後法律有變更，依刑法第二條第一項規定，應適用修正後刑法第二十八條規定，較有利於被告。
⑵、累犯部分，新法將原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受
無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」修正為「受徒刑之執行完畢或一部執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，自屬行為後法律有變更，依刑法第二條第一項規定，應適用修正後刑法第四十七條第一項規定，較有利於被告。
（二）論罪：
⑴、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百二十五條第一項之搶奪罪。
⑵、被告乙○○與共同被告鄒文獻及劉敏郎就本案搶奪，乃係
基於犯意聯絡，而推由共同被告鄒文獻及劉敏郎為行為分擔，為共謀共同正犯。
⑶、被告乙○○前所受有期徒刑之宣告及執行完畢之情均如犯
罪事實欄所載，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告乙○○於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第四十七條第一項之規定均加重其刑。
三、撤銷改判之理由：原判決對被告乙○○論罪科刑固非無見，惟原判決：⑴、被告乙○○雖與共同被告鄒文獻、劉敏郎就本件搶奪具有犯意聯絡，但其並未親自實施搶奪行為，原審認其與共同被告鄒文獻、劉敏郎具有犯意聯絡及行為分擔，尚有違誤；⑵、被告行為後，刑法第二十八條及第四十七條關於共同正犯及累犯之規定均有修正，且均對刑罰權之範圍有影響，自屬行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項規定，比較適用新舊法，原審以上開法條之修正，對被告刑之輕重均無影響，未予比較修法，直接適用修正後之規定，亦有未合，被告乙○○上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院撤銷原判決關於被告乙○○部分而改判適當之刑。
四、科刑之理由：
（一）爰審酌被告乙○○所犯本案之犯罪情節、手段、犯罪所得利益、犯罪結果對於告訴人丙○○所生損害及危害治安之程度及被告乙○○於本案搶奪犯行，扮演提供情資、帶同勘察之角色，事後並分取贓款之犯罪分工之參與程度，暨考量共同被告鄒文獻、劉敏郎分別經判處有期徒刑一年二、八月確定，而被告乙○○犯後矢口否認犯罪（而共同被告鄒文獻、劉敏郎坦承犯行）之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月。
（二）中華民國九十六年罪犯減刑條例於中華民國九十六年七月月四日總統華總一義字第09600083761號制定公布，並自九十六年七月十六日施行，被告上開所為合於減刑條件，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，被告乙○○所犯搶奪罪，減為有期徒刑九月。
丙、不另無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與鄒文獻、劉敏郎共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由鄒文獻及劉敏郎於九十五年六月十九日上午八時許在臺北市○○路○段○○巷○○號前，竊取車牌號碼為000—七七七號重型機車一部，因認被告乙○○就上開部分涉嫌與被告鄒文獻、劉敏郎共犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌。
二、經查：被告鄒文獻於原審審理中結證稱：行搶時去偷機車係伊提議的，伊搶完事後才跟乙○○說機車是偷來的等語（見原審卷第九十二頁），而觀諸檢察官所提出其他證據資料，亦無證據資料顯現被告乙○○就竊盜上開機車與被告鄒文獻、劉敏郎有犯意聯絡或行為分擔，是本案應認竊盜上開機車並非在被告乙○○與鄒文獻、劉敏郎之犯意聯絡內，被告乙○○亦未為竊盜之任何行為分擔，上開部分既不能證明被告乙○○犯罪，本應為無罪之諭知，然因公訴人認被告乙○○所涉此部分罪嫌倘成立犯罪，與本院前揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，是爰就上開部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第三百二十五條第一項、第四十七條第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務中華民國96年11月22日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官王梅英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧哲瑜中華民國96年11月26日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第325條意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。