裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3736號刑事判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3736號上訴人即被告甲○○
（現於台灣台北監獄執行中）指定辯護人 呂康德 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第702號，中華民國96年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第7499號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國九十三年五月三日以九十二年度易字第一六八一號判決判處有期徒刑六月確定，並於九十四年一月十六日執行完畢，竟仍不知悔改，自九十四年八、九月（九月二十二日前）間之某時至九十四年十月十九日為警查獲前之不詳時間，先於九十四年八、九月（九月二十二日前）間，向不知情之乙○借用車牌號碼為00—５０００之自用小客車，並基於持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及子彈之犯意，將其於是時所取得持有具殺傷力仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型改造手槍一支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及同具殺傷力之土造子彈十二顆（其中四顆已因鑑定需要而試射），放置於向乙○所借用之上揭自用小客車內。嗣於九十四年十月十九日凌晨四時許，在臺北縣新店市○○街○○○號前，為警查獲，並在前開車內右前座之腳踏板下，起獲上開槍彈等物。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一五九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第一五九條之一第二項、第一五九條之五定有明文，下列所引各項審判外之供述證據並無顯不可信之情況，且未經被告或辯護人聲明異議，是該等供述證據自有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用，刑事訴訟法第一百五九條之四對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性、機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院九十四年度臺上字第一三六一號判決意旨參照）。查內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）九十四年十一月十六日刑鑑字第０九四０一七０八六一號鑑定書，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟上開鑑定書係該局實施鑑定之人員依專業知識、經驗就送鑑事項，於例行之公務中，機械性陳述其判斷意見，記載於鑑驗通知書上以為證明具有殺傷力之情形，且查無顯不可信之情況，是上開鑑定書之性質為公務員職務上製作之證明文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，自有證據能力，至本件其他非供述證據，業經本院於審理時當庭對被告或辯護人予以提示告以要旨並令其辨認，且無其他證據不適格之情形，自亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何上揭情事，辯稱並未持有該等槍彈，也從未見過本件扣案之槍彈，查獲時伊未在車內，且該車亦非其駕駛，車之鑰匙係在 周金淼 持有中云云。經查：
㈠、證人乙○於偵查中結證，車號00—五０００號裕隆自小客車係伊於九十四年九月二十二日入台灣台北看守所勒戒處所勒戒，伊在九十四年八、九月（於本院證係九十四年六、七月）時將該車借給綽號「韭菜」之被告，借給他車其車內並無放毒品或槍械等物，車是乾淨的等語。（見九十四年度偵字第二０二二一號卷第一０三頁、本院卷第七十二頁）核與被告於原審及本院所供，該台車是乙○的，但槍枝與乙○無關，乙○把車交給我是乾淨的。（見原審卷第七十三頁、本院卷第七十二頁背面）則被告既認該把槍枝與乙○無涉，即能排除該槍枝是乙○遺於車內。再乙○於本院所證借車給被告之時間係九十四年六、七月，與其在偵查中所證，借車給被告之時間為九十四年八、九月，時間點上雖稍有差異，惟應以其於九十四年十二月二十日在偵查中距離其借車給被告之時間較近，記憶較清晰為可採，故本院事實欄所認定之時間為九十四年八、九月間。
㈡、而證人A1於九十六年三月十六日偵查中結證，九十四年七至九月間之某日凌晨，我及我的友人丙○○與被告約在景美愛買談事情，後來因為一言不和，於是被告就自他車上拿出槍枝（好像是九二式手槍）對著我，我就拿鋁棒打他，當時他有另一位同行朋友過來幫他一起打我，後來丙○○有過來將我們拉開，我們就走了。（見九十五年度他字第九五九四號卷第二二頁）其再於原審結證，被告出示槍砲給我看，是短的手槍，我在看到槍彈之後幾個月，有去報案。…在偵查中有講九二式手槍，是自動手槍，槍身是不鏽鋼之顏色，握把顏色忘了，槍身大小約有一個手掌大小。…（問：警察常去你那裡找被告，所以你舉發他持有槍枝，警察只是問你，他去那裡，為何你要舉發他持有槍枝？是因為你的正義感？還是你與他有衝突？）答：舉發被告握有手槍是因為正義感及與被告有過衝突均有（此乃回答辯護人之問題）（見原審卷第六十五至六十八頁），是該名證人既親眼見到被告持有短槍，且亦能形容槍身之顏色、槍枝之大小；再其去檢舉被告持有槍枝並非完全係曾有衝突而起，其應非基於報復而故為不實之指控。再經本院於準備程序當庭勘驗扣案之改造槍枝，該槍之手把、扳機部分是黑色之外，槍管是白色；而槍管上緣十二公分，下緣十三點八公分、手把七點五公分。有本院九十六年十月十六日之準備程序筆錄及當庭所攝之照片可佐。核與A1證人所證述，其所看到被告持有之槍枝有手掌大，且槍身係不鏽鋼顏色。而本院準備程序所見之槍身係白色，係以正常所區分之顏色，並無不鏽鋼顏色，故筆錄記為「白色」；再本件扣案之槍枝依準備程序所勘驗之槍枝上緣及下緣均係十多公分，與一般人之手掌大小亦甚相符，即能信A1之證詞為真正。
㈢、證人丙○○於本院具結證稱：九十四年某日之凌晨有與綽號叫「 胖子明 」（台語，即A1）的一起至景美之愛買百貨，「胖子明」說要去找毒品，一到時「胖子明」先下車，後來「胖子明」再到車內拿棒球棒，我才衝過去，就看到「胖子明」與被告在搶那支棒球棒，之後有巡邏車，我們就各自離開等語。再經本院質以並確認，丙○○先前未下車，等「胖子明」回車內拿棒球棒，丙○○再下車等情（見本院卷第七十、七十一頁）。本院認：徵諸A1之證詞，被告與A1因為一言不和，於是被告就自他車上拿出槍枝對著A1，A1就拿鋁棒打被告。則以A1之證詞，應知被告先拿槍枝對著伊，A1才回車內拿出棍棒，則在A1回其與丙○○共乘之車內拿棍棒之前，A1與被告之衝突過程，丙○○應無見到，從而丙○○雖有在A1與被告衝突之過程中目睹一部分情事，惟尚難認丙○○有全程目睹，從而其並無見到被告拿出槍枝對著A1，亦難認A1之證詞不可採，況A1就被告持有槍枝之說明，與嗣後本案扣得之槍枝之大小、顏色皆有相符之處，難認A1有故為不實之指證之處，是丙○○之證詞，亦難為有利被告之認定。
㈣、再據證人周金淼於偵查及原審所證，在案發當日被告與伊相約至新店市○○路之釣蝦場會面，本來是要跟他借錢，而伊騎機車到現場，換坐被告之自小客車，因被告說他累，換伊開車，而伊開約十至十五分鐘之車，當時被告坐在右前座。二人即共至網咖。後來警察來網咖找人，我與被告即逃逸，而我被逮獲，所以我的包包才有他的車鑰匙，警方搜到背包，警方就拿來給我看，說為何有這把槍，我說我不知道，我不知道背包是誰的，我接觸的就只有那小段時間，我也不知背包放在車裡，我都沒有去看，警察在搜車時我與被告均有在場。（問：被告說案發前二天你有向被告借車？）我只有當天開而已。…有碰過這把槍，是案發前一個星期，在新店安坑路的賓館，當時去找被告，不小心拿到他的手提袋，有拿出他的槍來看，就把他放回去，他叫我不要看。（見九十四年度偵字第二０二二一號卷第一二頁及九十六年度偵緝至第一八二七號卷第一０頁、原審卷第六十八至七十二頁）…棕色花紋背包內有周金淼之傳票係伊要問被告是否可以改罰金，所以才由被告拿去放在棕色花紋背包。（見九十四年度偵字第二０二二一號卷第一四頁），經本院審理期日訊問被告有無此情事，被告稱忘了，沒印象。再扣案之槍枝係在黑色之包包內扣得。（見同卷第一四頁警員之問題），則縱另只棕色花紋之背包內置有周金淼之傳票，亦與另只黑色包包內之扣得之槍、彈無涉。況被告於本院審理庭亦供稱，車輛最後使用人是周金淼，但伊沒有說槍是周金淼的等語。（見本院卷第六十九頁反面）
㈤、證人即查獲本案之警員 郭漢榮 於偵查及原審結證：其接獲線報被告持有槍枝，而他出現在光明街之網咖，當天就到網咖去找他，我們一到現場就叫被告到外面，請他把車子打開，他說他車子是他朋友在使用，我們就到網咖把周金淼找出來，請他把車鑰匙拿出來，他們二人就一人跑一邊，後來我們抓到周金淼，把他帶回車子旁，請他把車鑰匙拿出來，然後用搖控器打開車子，開始搜他的車，在車之前座右邊找到一個袋子，袋子內有槍彈及一些毒品。（見九十四年度偵字第二０二二一號卷第十一頁）
㈥、由周金淼所證，案發前其雖有駕駛過五Ｔ—五０００自小客車，惟係短暫之使用，且據證人郭漢榮所證，槍枝所置之包包係在該車之右前座搜到，而被告案發前亦坐於右前座等情。再以周金淼所陳，當時鑰匙係在其隨身之包包內拿出來，以一般男人既帶有一個包包放身上，殊無可能再帶另一個包包置於車內，則該包包應係被告所有無訛，則置於包包內之槍枝即屬被告所有應堪確立。
㈦、至於被告聲請將扣案之槍枝送鑑定是否有其指紋，及請求再與周金淼對質云云。因觸摸槍枝而有指紋遺留，然因指紋分泌物自然（蒸發）消失或磨擦等各種不同因素影響，亦有可能造成無指紋比對之結果。況扣案之槍、彈，經警查扣及送內政部警政署刑事警察局鑑定，警方以性能檢驗法、試射法鑑驗，子彈已試射四顆，已有扣案及鑑驗人員多人觸摸，亦難再行採獲原始指紋。從而上開聲請，本院認無必要，附此敘明。另周金淼業已在原審具結作證，給予被告對質之機會，而本案之事證已明，被告於本院再請求詰問，亦無必要。
㈧、此外，復有自願受搜索同意書及扣押物品目錄表各一份在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第二０二二一號卷第二十三頁至第二十四頁）。又該等查獲之改造手槍及子彈十二顆，經具有專門鑑定槍彈有無殺傷力之內政部警政署刑事警察局鑑定結果，改造手槍部分認係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型改造手槍，且具殺傷力；子彈部分為具有殺傷力之土造子彈（其中四顆子彈因鑑定需要而試射）等情，有內政部警政署刑事警察局槍彈九十四年十一月十六日刑鑑字第０九四０一七０八六一號鑑定書一份附卷足憑（見前開偵字第二０二二一號卷第九十七頁至第九十九頁）。
㈨、本案事證明確，被告所辯扣案之槍、彈非其所有云云，殊難採憑，其犯行洵堪認定。
二、按刑法業於九十四年二月二日修正公布，且依刑法施行法第十條之一規定，於本件被告行為後之000年0月0日生效施行。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）；如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法；修正後刑法第五十五條就想像競合犯部分增加但書關於科刑之限制，為法理之明文化。（最高法院九十五年十一月七日九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照），爰就本件新舊法比較結果論述如下：
㈠、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之未經許可持有改造手槍、子彈罪，其法定刑應分別併科新臺幣七百萬元、三百萬元以下之罰金，其中最低罰金刑部分，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就七十二年六月二十六日前修正之刑法部分條文罰金數額提高十倍，其後修正者則不提高倍數。而刑法第三十三條第五款自七十二年六月二十六日迄九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行），期間並未修正，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元，則修正前最低罰金數額即為新台幣三十元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」修正後最低罰金刑即為一千元，自應以修正前之規定有利被告。
㈡、有關易服勞役之折算標準，修正前刑法第四十二條第二、三項係規定「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」，其易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（該條文現已刪除）規定，係就其原定數額提高為一百倍折算一日，是依被告行為時之易服勞役折算標準，係以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日；惟修正後刑法第四十二條第三、五項則規定為：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元、三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」，係以新臺幣一千元、二千元、三千元之標準折算一日。經比較新舊法，以新法之易服勞役折算標準較有利於被告。而比較結果應整體適用，不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律，有最高法院九十六年度台非字第二三四號判決意旨參照。是本件之罰金易服勞役之標準，即應依修法後之刑法第四十二條第三項之規定諭知，對被告較有利。
㈢、被告一行為同時持有槍枝、子彈，為想像競合犯。被告行為後，刑法第五十五條雖增列但書，惟僅係將實務上想像競合犯不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑之見解明文化，並無新舊法比較適用問題，應依修正後刑法第五十五條前段規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。
㈣、關於被告累犯之問題，雖修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第四十七條第一項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，無論依修正前、後刑法第四十七條之規定，本件被告均構成累犯，並無有利不利之情形，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第四條所列之槍砲、彈藥，依該條例第五條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。被告未經許可持有之前開改造手槍及土造子彈，分別係屬同條例第四條第一項第一款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲及同項第二款之彈藥。核其所為，係犯該條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。其以一行為觸犯前開二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原法院於九十三年五月三日以九十二年度易字第一六八一號判決判處有期徒刑六月確定，並於九十四年一月十六日執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
四、原審同此認定，並適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、但書、第五十五條、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款（原判決漏引刑法第二條第一項前段、但書，應予補正）。再審酌被告曾犯有贓物、毒品危害防制條例等罪，有本院被告前案紀錄表可稽，素行不良，持有槍、彈之行為，對社會所生之危害程度及其犯後態度不佳，並無悔意等一切情狀，量處有期徒刑三年六月，併科罰金新臺幣十萬元，就罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。並說明扣案之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及現尚存土造子彈八顆，係違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至送鑑驗時試射具殺傷力之土造子彈四顆，既因試射擊發而不具殺傷力，已非違禁物，自無從宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴仍執陳詞以該槍、彈非其所有而指摘原判決為不當，並無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國96年11月22日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高士童中華民國96年11月22日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。