臺灣高等法院96年度上易字第2492號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2492號刑事判決

裁判日期：民國96年11月22日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2492號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院95年度易字第922號，中華民國96年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第10355號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因業務侵占案件，經臺灣高等法院於民國93年12月17日以93年度上易字第1803號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，並於94年5月5日易科罰金執行完畢。
二、甲○○於94年4月1日起，即任職於址設於桃園縣○○鄉○○路○段○○○號之 高成 不動產經紀有限公司（以下簡稱高成公司，該公司加盟於力霸房屋龜山萬壽店），擔任房屋銷售業務員，並領取印有力霸房屋字樣之定金收據、不動產買賣斡旋/承諾契約書等空白書面契約，為從事仲介房屋買賣業務之人，嗣後自高成不動產經紀有限公司離職後，未將領得之上開空白書面契約繳回。於離職後之某日，知悉 林淑芳 有意購買房屋，遂介紹林淑芳數間房屋，因林淑芳中意非屬高成不動產經紀有限公司仲介物件之桃園縣桃園市○○街○○○巷○○號3樓之房地，遂於94年9月17日，在桃園縣大園鄉某處之「麥當勞速食店」交付甲○○新臺幣（下同）5萬元之斡旋金，委託甲○○代向屋主 陳宏銘 居間仲介，並簽訂力霸房屋不動產買賣斡旋/承諾契約書；嗣後，甲○○向林淑芳表示欲收取代書費用、契約、佣金等費用10萬元，林淑芳遂於94年
9月22日，在桃園縣桃園市○○路某處之「一茶一座餐廳」，交付10萬元予甲○○，甲○○竟意圖為自己不法所有之概括犯意，未將該10萬元費用交付予王誠代書事務所之代書 王俊寬 以辦理房屋過戶所需之代書、契稅等費用，而變易持有為所有，予以侵占入己；甲○○透過林淑芳知悉 曹芝嫻 有意購買房屋，遂於94年10月間，向曹芝嫻仲介非屬高成不動產經紀有限公司仲介物件之桃園縣桃園市○○○○街○○○號2樓之房地，甲○○並向曹芝嫻收受20萬元之費用（其中15萬元係給付屋主 許文傑 之訂金，所餘之5萬元係給付代書王俊寬之代書、契稅等費用），曹芝嫻並於94年10月5日交付20萬元予甲○○，詎甲○○承前概括犯意，將曹芝嫻給付之20萬元中取出15萬元交付屋主許文傑之代理人 莊孟原 外，其餘費用均變易持有為所有而予侵占入己，而未交付代書王俊寬。嗣因代書王俊寬向林淑芳、曹芝嫻收取代書、契稅等費用，林淑芳、曹芝嫻發覺有異，經向高成公司詢問，始查悉上情。
三、案經高成公司訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且被告於準備程序即 陳明 對檢察官所提出之證據方法之證據能力沒意見等語，並審判期日對原審提示之卷證亦陳明沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承於94年9月22日、同年10月5日，向被害人林淑芳、曹芝嫻分別收受10萬元、5萬元，惟矢口否認有業務侵占之犯行，辯稱：伊向被害人林淑芳、曹芝嫻收受之10萬元、5萬元，係要給付屋主之訂金云云。經查：
㈠被告於94年4月1日起，即任職於高成公司（該公司加盟於
力霸房屋龜山萬壽店），擔任房屋銷售業務員，並領取印有力霸房屋字樣之定金收據、不動產買賣斡旋/承諾契約書等空白書面契約，嗣後自高成不動產經紀有限公司離職後，未將領得之上開空白書面契約繳回，於離職後之某日，仲介被害人林淑芳購買非屬高成不動產經紀有限公司仲介物件之桃園縣桃園市○○街○○○巷○○號3樓之房地，被害人林淑芳並於94年9月17日，在桃園縣大園鄉某處之「麥當勞速食店」交付被告5萬元之斡旋金，並簽訂力霸房屋不動產買賣斡旋/承諾契約書，林淑芳並於94年9月22日在桃園縣桃園市○○路某處之「一茶一座餐廳」，交付10萬元予被告，嗣後被告於94年10月間，向曹芝嫻仲介非屬高成不動產經紀有限公司仲介物件之桃園縣桃園市○○○○街○○○號2樓之房地，甲○○並向曹芝嫻收受20萬元之費用等事實，業據被告供承在卷，且有證人林淑芳、曹芝嫻、 徐志誠 證述明確，復有定金收據、不動產買賣斡旋/承諾契約書、不動產買賣契約書、九十四年契約繳款書、不動產買賣契約書各1份在卷可稽，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈡被告固坦承有於94年9月22日、同年10月5日，向被害人林
淑芳、曹芝嫻分別收受10萬元、5萬元，惟以前揭情詞置辯，惟查：
⒈被告初於原審訊問時供稱：伊並未分別於94年9月22日
、94年10月5日向被害人林淑芳、曹芝嫻收取10萬元、5萬元，被害人曹芝嫻所交付之5萬元，係由案外人 施萱如 所收取云云（見原審卷第39頁、第40頁）；嗣於原審準備期日時則改稱：被害人林淑芳、曹芝嫻所交付之10萬元、5萬元，均係交付賣方之頭期款及代書費，伊並未經手云云（見原審卷第59頁）；末於原審審理時則又稱：伊有收受被害人林淑芳、曹芝嫻所交付之10萬元、5萬元，惟此部分係買屋訂金云云（見原審96年8月15日審判筆錄第6頁）。被告關於是否收受被害人林淑芳、曹芝嫻所支付之10萬元、5萬元，收受之目的為何，於短期內之供述前後不一，顯然有別，是其供述是否實在，已有可疑。
⒉證人即被害人林淑芳、曹芝嫻於原審審理中則證稱：渠
等確定有將10萬元、5萬元交付被告，而未交付案外人施萱如等語，證人林淑芳則證稱：伊在94年9月22日有簽立定金收據，所載之支付15萬元，係包括5萬元之斡旋金及10萬元之代書費用，在代書有另外付10萬元予屋主，故伊購買桃園縣桃園市○○街○○○巷○○號3樓之房地前，已先支付25萬元，10萬元之代書費用，伊已交付被告，當時並無其他人或一名叫做施萱如的人在場等語（見原審卷第78頁），參以證人林淑芳在未購得上開房地之前，所付出之費用為何，攸關其日後支付屋主及賣方買賣價金之金額及費用，因此證人林淑芳關於此部分之記憶，應無誤認或喪失之情；另證人曹芝嫻則證稱：
伊在94年10月5日交付20萬元予被告，其中15萬元係給付屋主的訂金，此部分訂金被告確實已交給屋主，其中
5萬元係給付代書之費用，交付予被告之時，證人林淑芳在場等語（見原審卷第80頁），證人曹芝嫻此部分之證述，亦據證人林淑芳證述明確（見原審卷第79頁），此外，證人曹芝嫻所交付予被告之15萬元，亦由被告交付予出售桃園縣桃園市○○○○街○○○號2樓房地之所有權人許文傑之代理人莊孟原，經證人莊孟原於偵查中證述屬實（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度交查字第94
0號偵查卷第55頁），顯見被告有收受證人曹芝嫻所交付之20萬元無訛，綜上，被告確實有在上開時、地，收受被害人林淑芳、曹芝嫻所交付之10萬元、5萬元，被告辯稱並未收到云云，顯與事實不合，不足可採。⒊證人王俊寬於原審審理中證稱：伊係 正誠 代書事務所有
地政士，負責本件被害人林淑芳、曹芝嫻所購買房地之過戶代書事宜，惟伊向被害人林淑芳、曹芝嫻收受代書及契稅費用時，被害人林淑芳、曹芝嫻均向伊表示已將此部分之金額交付被告等語（見原審卷第85頁、第86頁），此核與證人即被害人林淑芳、曹芝嫻證稱：被告向 渠等 收取之10萬元、5萬元，係作為代書費、契稅等費用，渠等並已交付被告等語相符，是應認被告向被害人林淑芳、曹芝嫻所收取之10萬元、5萬元之費用，係為支付辦理房地過戶所需之代書、契稅等費用，而非如被告所稱係支付屋主訂金云云，是被告此部分之辯解，亦與事實有違，尚難採信。
⒋綜上，被告確實在94年9月22日、94年10月5日，向被害
人林淑芳、曹芝嫻收取10萬元、5萬元之代書、契稅等費用，惟收取之後，並未實際支付代書王俊寬，而被告對於此部分金額之流向，前後供述不一，而未能明確交待去處，應認被告已將此部分之金額變持有為所有而侵占入己。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、刑法及刑法施行法部分條文業經於94年2月2日修正公布，並均於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第2條第1項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年05月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。
㈠刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪
論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯之規定，亦經修正刪除。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告本案所為之2次業務侵占之犯罪行為均發生於新法施行之前，且被告所為之各次行為，時間、地點、對象，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以一罪，較依新法分論2次業務侵占罪之結果，對被告較為有利。
㈡刑法第41條第1項前段關於易科罰金折算標準部分：修正
前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」；又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，因此被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元、3000元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，仍以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告。
㈢刑法第47條將「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或
有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」，因本件被告係故意犯罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，依最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議決議結果，適用修正後之刑法第47條第1項，對被告而言，並無不利。
三、按刑法第336條第2項所稱之業務，係以反覆同種類行為為目的之社會活動，凡行為人本於業務執行關係而取得支配管領之物，即業務上所持有之物，經查被告原係在高成公司從事仲介房屋銷售之業務員，雖其向被害人林淑芳、曹芝嫻所仲介房屋時已自高成公司離職，且所推銷仲介之物件，亦非屬高成公司之仲介之物件，惟仍本於房屋仲介之業務行為，而向被害人林淑芳、曹芝嫻收取代書費用10萬元、5萬元，是核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，被告先後2次犯行，時間緊接，手段相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依行為時之刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。另查被告曾有如事實欄所載之犯罪前科與執行紀錄，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表與台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份存卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審適用刑法第2條第1項、第47條第1項、第336條第2項、95年7月1日修正施行前之刑法第56條、第41條第1項前段，修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條。爰審酌被告前甫因業務侵占案件易科罰金執行完畢，業如前述，惟仍於短期間內，再藉房屋仲介銷售業務之便，收取被害人林淑芳、曹芝嫻之代書、契稅等費用10萬元、5萬元後，未依約交付予代書王俊寬，而予以侵占入己，顯見被告一再犯案，毫無悔意，而犯後否認犯行，飾詞狡辯，未如實交待所收取費用之下落，犯後態度不佳，且被告職司房屋銷售之業務，基於業務侵占客戶款項，對於社會交易秩序造成重大之影響與妨礙，所為非是，並審酌被害人林淑芳、曹芝嫻所受之損害、被告之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑拾月。再按，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年6月15日立法三讀通過，並於96年7月16日施行，查本件被告上開犯罪係在96年4月24日前，且非屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項所列各款所規範之罪，自得予以減刑，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減為有期徒刑伍月。並依同條例第9條、修正前之刑法第41條第1項前段規定，諭知如易科罰金以銀元300元折算1日之折算標準，以資懲儆。
五、原審另以公訴意旨以：被告意圖為自己不法之所有，於94年
9月17日，在桃園縣大園鄉某處之麥當勞速食店內，向被害人林淑芳收取斡旋金5萬元後，予以侵占入己，而未將該款項繳回高成公司，而認被告此部分之行為，涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。經查，被告向被害人林淑芳仲介銷售桃園縣桃園市○○街○○○巷○○號3樓之房地時，已自高成公司離職，且所仲介銷售之物件，非屬高成公司之物件，此據證人即高成公司之負責人徐志誠於原審審理中證述明確；另市面上房地買賣斡旋金之性質，係為委託居間仲介之人向買賣契約之他方居間仲介房屋買賣事宜，所因此支付之報酬，因此，被告仲介推銷予被害人林淑芳之不動產，既非屬高成公司所仲介推銷之物件，而屬被告個人私接之案件，本件被害人林淑芳購買房地之居間人則為被告而非高成公司；而本案被害人林淑芳亦確實向屋主陳宏銘購得上開房地，業經證人林淑芳證述明確，並有上開房地之不動產買賣契約1份在卷可稽，是被告收受被害人林淑芳所支付之斡旋金5萬元，係屬於法有據，主觀上尚難認其有為自己不法所有之意圖。公訴人認被告此部分之行為，係構成刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云，尚有誤會，惟倘此部分成立犯罪，與本案前揭認定被告之犯行，有連續犯之裁判上一罪之關係，是此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、經核原審認事用法均無不合，審酌刑法第57條各款情形後之量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨略以：茲據告訴人請求上訴稱，被告為房屋銷售業務之人，竟連續侵占客戶款項，造成社會交易秩序重大影響與妨礙，且犯後態度不佳，飾詞狡辯，而原審僅量處被告有期徒刑10月，減刑後為有期徒刑5月，尚屬輕判，造成被告僥倖之心云云。惟查：原審已就被告犯後之態度作為量刑之依據，核無不當，是檢察官之上訴核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國96年11月22日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳秋雄中華民國96年11月22日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條：
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5,000元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。