臺灣新北地方法院111年度訴字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1號刑事判決

裁判日期：民國111年06月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張竣傑選任辯護人顏瑞成律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第36545號），本院判決如下：
主文乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務及接受法制教育肆場次。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、乙○○知悉3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、 硝西泮 （ 耐妥眠 ）為毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款所公告列管之第三級、第四級毒品，且可預見現今社會流通之毒品咖啡包可能混合多種毒品成分，亦可能摻有第三級毒品與第四級毒品等不同級別之毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於縱使其所持有之毒品咖啡包摻有二種以上不同級別毒品成分也不違背其本意之販賣第三級毒品而混和二種以上毒品之犯意，於民國110年9月5日，在不詳地點，持用如附表編號2所示之行動電話連結網際網路，利用社交軟體抖音以暱稱「新北（營）三千」於個人簡介中刊登「訊息多大約最晚1小時回覆！＃晚上6點到早上7點可外送免運費，早上7點到晚上6點可外送（藥圖示）加油錢100！！＃價格不變品質不變＃薄利多銷」等有意販賣毒品咖啡包之訊息，嗣經員警於110年9月5日10時47分執行網路巡邏時發現上情，遂佯裝買家與乙○○聯繫，取得並加入乙○○之通訊軟體微信暱稱「三千」（帳號Yujie_04_04）後，員警再以微信暱稱「墨」與乙○○聯繫，約定以新臺幣（下同）400元之販賣含上開毒品成分之咖啡包2包與員警。乙○○於110年9月8日0時31分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車至新北市○○區○○街000號前與佯裝買家之員警進行交易，且更改交易內容為以700元之價格販賣含上開毒品成分之咖啡包3包，於乙○○欲交付毒品之際，員警旋即表明身分逮捕而當場查獲，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第56頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、對於上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，並經證人即新北市政府警察局海山分局警員 蔡易澄 、 陳俊霖 於110年9月8日提出職務報告證述明確（見偵卷第33至34頁），且有該分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局海山分局疑似毒品初步篩檢表及篩檢照片、查獲現場及扣案物照片、被告使用抖音帳號「新北營三千」之個人簡介及刊登之毒品廣告、員警與被告之抖音、微信對話內容截圖、對話譯文、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年11月9日出具之毒品證物鑑定分析報告等附卷可憑（見偵卷第21至25、35至60、125頁），另有扣案如附表所示之物可佐，足認被告自白與事實相符。被告於本院準備程序時供稱：本次販賣毒品可以賺油錢100元等語（見本院卷第57頁），足認被告應有營利之意圖甚明。
二、辯護人雖為被告辯護稱：本案扣得之毒品咖啡包之經檢驗結果雖含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及微量無法計算之第四級毒品硝西泮（即純度1%以下），與毒品危害防制條例第9條第3項之立法理由情況不符，且被告購入上開毒品咖啡包至本案查獲止，均未開拆，主觀上實非明知上開咖啡包係混合二種以上毒品等語。然查：
（一）按109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行之毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。而增訂該條項之目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。而行為人只須具故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足（最高法院111年度台上字第2124號判決意旨參照）。
（二）查被告欲販賣之如附表編號1所示之毒品咖啡包，均含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）等毒品成分，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年11月9日出具之毒品證物鑑定分析報告在卷可憑，確係混合有二種以上之毒品，自屬毒品危害防制條例第9條第3項之混合二種以上之毒品，又被告供稱購買這批毒品有施用過等語（見本院卷第118頁），並投入販賣毒品咖啡包之市場，其對於混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品之社會情況當可知悉而有預見，是其對於所販售咖啡包內有混合多種毒品成分當有預見且容任發生，堪認應有販賣第三、四級毒品混合二種以上毒品之不確定故意。辯護意旨辯稱被告並不知悉毒品咖啡包之成分而不構成販賣第三級毒品而混合二種以上毒品部分辯解並無可採。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案係被告先在社交軟體抖音之個人簡介中刊登欲販賣毒品咖啡包之訊息，經警方發現後佯裝為買家與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待其出示交易毒品，警方予以逮捕，揆諸上開說明，被告已著手實施本件販賣毒品行為，惟事實上不能完成犯行而僅止於未遂。
（二）又毒品危害防制條例第9條第3項之立法說明，該條項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯同條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。是毒品危害防制條例第9條第3項所謂之「混合」，自包括同一級別之二種以上毒品，與不同級別之二種以上毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。按毒品危害防制條例第9條第3項規定係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，而公訴意旨認被告所犯僅係販賣第三級毒品未遂罪云云，容有未洽，惟因社會基本事實同一，且經法院當庭告知被告及辯護人變更後之罪名及權利，並對此進行辯論，已無礙其訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
（三）刑之加重減輕：
1.被告犯販賣第三級毒品混合二種以上毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
2.被告已著手販賣毒品，然事實上不能真正完成買賣行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
3.被告於警詢及偵查中均供稱其毒品上游為暱稱「白貓兒」之男子而為指認，詳細供稱其與「白貓兒」交易之細節等語，並提供匯款紀錄，警方因被告上開供述而於110年10月27日循線查獲供毒藥頭「 曾振權 」到案等情，此有新北市政府警察局海山分局111年3月14日新北警海刑字第1113952718號函及所附解送人犯報告書、曾振權之警詢筆錄附卷可佐（見本院卷第89至97頁），堪認有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。
4.毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。是被告就販賣第三級毒品未遂之犯行於偵查中及審理時均坦承不諱，雖未就混合二種以上毒品部分自白犯行，然參照上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
5.被告有上開加重及減輕事由，應依法先加後減，並遞減其刑。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，並危及社會秩序，僅因貪圖個人利益，即為本案販賣毒品未遂犯行，甚屬不當。然被告於偵查中及本院審理時均坦承犯行，所欲販賣之毒品咖啡包所幸未及售出即為警以釣魚偵查方式查獲，尚未造成實際損害發生，參以其販賣毒品咖啡包數量及交易金額之犯罪情節。另考量被告於本案行為前尚無其他前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行尚佳。本次因法治觀念不足而觸犯重罪，主觀惡性並非重大，兼衡其自述目前就讀高商三年級，有在工地打工，家中經濟來源為其與父親，需要扶養母親，經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表可參，並衡以被告於本案之主觀惡行及犯罪情節非重，犯後亦坦承犯罪，堪認其確有悔意，復目前尚在就學中，且為特殊境遇家庭身分，並需扶養家人等情，此有新北市政府社會局110年2月2日新北市區○○0000000000號函、被告之學生證影本附卷可稽（見本院卷第71、75頁），信其經此偵審教訓，應知警惕，尚無立即使其執行刑期之必要，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年，以利自新。惟被告上開犯行對社會治安、國人身心健康仍具有潛在之危害，且為免被告因受緩刑宣告而心存僥倖，並於緩刑期間深存警惕，避免再度觸法致緩刑宣告遭撤銷，復斟酌本案之犯罪情節、手段等情狀，爰依刑法第74條第2項第5、8款命被告應完成如主文所示之事項，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新，並觀後效。另依刑法第75條之1第1項第4款之規定，被告如違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此指明。
五、沒收：
（一）扣案如附表編號1所示毒品咖啡包共3包經送鑑驗結果含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮（耐妥眠）毒品成分，已如前述，為被告因本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂經查獲之毒品，自屬違禁物，其外包裝袋與內裝之第三級、第四級毒品亦無從完全析離，應一併視同毒品，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
（二）扣案如附表編號2所示行動電話1支，為被告所有供其為本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行所用之物，業據被告供述明確（見本院卷第57頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官王佑瑜到庭執行職務。
中華民國111年6月16日
刑事第十九庭審判長法官許博然
法官洪韻婷法官王國耀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官周品緁中華民國111年6月16日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號扣案物說明1小熊維尼黃底混合包3包（內含黃色粉末，總毛重17.86公克）送鑑定結果含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（純質淨重0.841公克）、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收之。2蘋果廠牌IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）被告所有且為供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。