裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第319號刑事判決
裁判日期：民國111年06月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第319號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告梁興壹
（另案於法務部○○○○○○○執行中，現寄押於法務部臺北監獄臺北分監）指定辯護人 林蔚名 律師（義務辯護）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第19410號），本院判決如下：
主文梁興壹犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年。
事實
一、梁興壹明知含有第二級毒品甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命成分及第三級毒品亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包，不得非法持有、販賣，竟與姓名年籍不詳、綽號「皇帝」之成年人，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意聯絡，分別於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式，販賣含有上開第二級毒品、第三級毒品成分之毒品咖啡包予 陳銘彥 ，由梁興壹當場收取價金後，將價金轉交綽號「皇帝」之人，並取得每包新臺幣（下同）50元之報酬。嗣陳銘彥施用上開毒品咖啡包後，於民國109年3月25日因多重藥物濫用、藥物過量導致中毒性休克死亡（無證據證明與本案相關），經警方於陳銘彥位於新北市○○區○○路00號5樓之住處內扣得如附表二編號1至3所示之物，再循線追查後，於同年6月1日6時40分拘提梁興壹，並扣得如附表二編號4至6所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件判決所引用被告梁興壹以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據，於本院準備程序時均同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
㈡至下列所引用之其餘非供述證據，無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（
見偵卷第191-195頁，本院卷第222頁），核與證人 周欣 於警詢及偵訊中之證述情節相符（見相字卷第13-14頁反面、第74-75、133-139頁，偵卷第79-83頁），復有臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）相驗屍體證明書共2紙、新北地檢署檢驗報告書1份、新北市政府警察局永和分局扣押筆錄及扣押物品目錄表共3份、陳銘彥死亡案現場照片、相驗照片、扣押物品照片、監視器畫面翻拍照片各1份在卷可參（見相字卷第20-69頁反面、76-82、85、87-92、111-115、121-
125、153-159頁，偵卷第55-57、89-90、93、123-127頁），另扣案如附表二編號1至3所示之被告交付予陳銘彥之毒品咖啡包、毒品咖啡包殘渣，經送臺北榮民總醫院鑑定，鑑定結果確檢出第二級毒品甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命成分及第三級毒品亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮成分乙節，有臺北榮民總醫院109年5月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)（二）（三）（四）共4紙附卷 可佐 （見相字卷第149-152頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。㈡又毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上
有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。查被告於本院審理中自承：我是依照綽號「皇帝」之人的指示去交付毒品咖啡包，我去送毒品可以獲取每包50元的報酬等語（見本院卷第113頁），足認被告上開毒品交易確實有獲利，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為前，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，並自被告行為後即同年7月15日起生效施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸
、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」、同條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，修正後同條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」、同條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第2、3項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。
㈢據上，經綜合全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未有利
於被告，依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2、3項、第17條第2項之規定。
四、論罪科刑：㈠按甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命屬毒品危害防制條例
第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮屬同條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。是核被告就附表一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二級毒品、第三級毒品罪。被告販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之行為，雖該當持有第二級毒品罪之構成要件，然為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表一所示各次同時販賣第二級毒品、第三級毒品之行為，均係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，均從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告與姓名不詳、綽號「皇帝」之成年人就附表一所示之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯如附表一所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡查被告於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，其所犯上開
犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢辯護人雖為被告主張其有積極配合檢警調查，並供出其共犯
綽號「皇帝」之人，縱使檢方並未因而查獲，仍應依毒品危害防制條例第17條第1項予以減刑等語，然本件檢警未能查獲被告所指之共犯即綽號「皇帝」之人乙節，有新北地檢署110年10月27日新北檢錫來109偵19410字第1100101115號函文、新北地檢署110年度偵緝字第64號、第92號不起訴處分書各1份在卷可稽（見本院卷第137、165-169頁），是本案並未因被告之供述因而查獲其他正犯或共犯，並無毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知含有第二級毒品成
分及第三級毒品成分之毒品咖啡包對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而與綽號「皇帝」之人共同為販賣毒品咖啡包之行為，助長毒品散佈，所為自嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，本不宜輕縱；惟考量被告於本案行為前無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第147-151頁）；參以被告販賣毒品之種類、數量、金額等犯罪情節，以及其販賣之對象均為同一人；復衡酌被告於偵查及本院審理中均坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生損害、獲取利益，以及被告自述高職畢業之智識程度、入監前從事作業員、經濟狀況勉持等一切情狀（見本院卷第224頁），分別量處如附表一主文欄所示之各該宣告刑。又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則。考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。故審酌被告各次犯行之手段、情節及整體刑法目的及相關刑事政策，被告所犯之犯罪類型均與毒品有關，以及被告整體犯行之應罰適當性，定其應執行刑如主文所示。
五、沒收：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表二編號4所示之行動電話，係被告用以與綽號「皇帝」之人聯繫共同販賣毒品所用之物乙節，業據被告供述明確（見本院卷第113頁），是該行動電話應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題；有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1807號、105年度台上字第2501號判決意旨參照）。查被告於本院審理中供稱：我跟「皇帝」共同販賣毒品咖啡包，收取的價金我會轉交「皇帝」，「皇帝」會給我每包50元之報酬，我都有拿到報酬等語（見本院卷第113、223頁），該等報酬自屬被告本案各次犯行之犯罪所得，且曾為被告取得實際管領力，縱未扣案，此部分犯罪所得仍應分別依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢另扣案如附表二編號1至3所示之毒品咖啡包4包、毒品咖啡包
殘渣3包、毒品咖啡包殘渣袋1批，確檢出第二級毒品、第三級毒品成分乙節，已如前述，此部分應屬證人陳銘彥涉犯施用第二級毒品罪嫌相關之扣案證物，宜由檢察官另為適法之處理。
㈣至扣案如附表二編號5、6所示之物，卷內無證據證明與附表一所示各次犯行相關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官蔡景聖提起公訴，檢察官陳姵伊到庭執行職務。
中華民國111年6月16日
刑事第十八庭審判長法官詹蕙嘉
法官劉容妤
法官劉明潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官連思斐中華民國111年6月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號交易時間（民國）交易地點種類、數量及金額（新臺幣）交易過程主文1109年3月23日3時44分許新北市○○區○○路00號前騎樓含有第二級毒品甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命成分及第三級毒品亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包5包，2,000元由綽號「皇帝」之人，於109年3月23日3時44分前某時許，先與陳銘彥聯繫毒品交易事宜後，再由梁興壹依照「皇帝」之指示，於左列時間、地點，以每包400元之價格販售上開毒品咖啡包5包予陳銘彥，並當場收取價金，嗣後再將上開價金轉交「皇帝」，並分得250元（計算式：50元×5＝250元）之報酬。梁興壹共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號4所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2109年3月24日3時35分許上開地點含有第二級毒品甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命成分及第三級毒品亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包5包，2,000元由綽號「皇帝」之人，於109年3月24日3時35分前某時許，先與陳銘彥聯繫毒品交易事宜後，再由梁興壹依照「皇帝」之指示，於左列時間、地點，以每包400元之價格販賣上開毒品咖啡包5包予陳銘彥之友人周欣，並當場收取價金，嗣後再將上開價金轉交「皇帝」，並分得250元（計算式：50元×5＝250元）之報酬。梁興壹共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號4所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3109年3月24日16時15分許上開地點含有第二級毒品甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命成分及第三級毒品亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包10包，4,000元由綽號「皇帝」之人，於109年3月24日16時15分前某時許，先與陳銘彥聯繫毒品交易事宜後，再由梁興壹依照「皇帝」之指示，於左列時間、地點，以每包400元之價格販售上開毒品咖啡包10包予陳銘彥，並當場收取價金，嗣後再將上開價金轉交「皇帝」，並分得500元（計算式：50元×10＝500元）之報酬。梁興壹共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣案如附表二編號4所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號物品名稱數量備註1毒品咖啡包4包不予宣告沒收銷燬。2毒品咖啡包殘渣3包不予宣告沒收銷燬。3毒品咖啡包殘渣袋1批不予宣告沒收銷燬。4Iphone6S（玫瑰金）行動電話（門號0000000000號，IMEI：000000000000000）1支宣告沒收。5Iphone6S（金色）行動電話（門號0000000000號，IMEI：000000000000000）1支不予宣告沒收。6頂級國際商務卡4張不予宣告沒收。