裁判字號：臺灣士林地方法院101年審智簡字第13號刑事判決
裁判日期：民國101年08月31日
裁判案由：違反商標法
臺灣士林地方法院刑事簡易判決101年度審智簡字第13號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告戴玉梅上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第409號），被告於本院準備程序中自白犯罪（101年度審智易字第13號），經本院裁定逕以簡易判決處刑，並判決如下：
主文戴玉梅共同未得商標權人同意，於同一商品，使用近似於他人註冊商標之商標，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據除均引用附件檢察官起訴書之記載外，另就證據部分補充：被告戴玉梅於本院準備程序時之自白（見本院卷第29頁背面）。
二、被告戴玉梅行為後，商標法已於101年7月1日修正施行，惟修正後商標法第5條關於商標使用之規定及同法第95條、第97條所規定之構成要件及法定刑，與修正前商標法第81條、第82條相較，並未對於被告較為有利，依刑法第2條第1項前段自應適用修正前即被告行為時之商標法規定。是核被告所為，係犯修正前商標法第81條第3款之於同一商品擅自使用近似商標罪。被告與同案被告 蔡和宏 、另案被告 陳茂仁 就起訴書所載之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又按61年訂定之商標法第6條規定：「本法所稱商標之使用，指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷市面而言」。所謂行銷市面，係指向市場銷售作為商業交易之意，當含有將商品販賣於市場之意思，故所謂商標之使用，自包括販賣行為在內。72年修正商標法，第6條第1項修正為「本法所稱商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言」，將「行銷市面」修正為「行銷國內市場或外銷」，解釋上，商標之使用，仍應包括販賣行為在內。82年修正商標法，第6條第1項修正為「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。」擴大原規定行銷於市面之販賣行為（散布），尚包括持有、陳列，至所稱商標之使用，仍含有販賣行為在內，乃解釋上之當然。91年5月29日修正公布商標法，第6條第1項仍維持相同之內容。92年5月28日修正，同年11月28日施行之商標法（即修正前商標法）第6條再修正為「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識其為商標。」已將視為使用之原條文第2項規定，改列為商標使用之範圍，而將第2項刪除。可見92年5月28日修法前第6條規定「商標之使用」之概念，含有「持有、陳列或散布」文義，解釋上認包含有販賣之意思，修法後「商標之使用」之內涵已變更，商標法第81條之犯罪構成要件亦隨之變更。
因此，修正前商標法第6條之規定，解釋應僅係就商標之使用，主觀上必須有行銷之主觀目的加以定義，至商標使用為客觀行為，尚不得以該條規定作為「使用行為」涵括「販賣行為」之依據。倘為行銷之目的，將商標使用於商品後，另有販賣該商品之行為，即為法律上二個不同之行為，應分別構成修正前商標法第81條第1款之未得商標權人同意，於同一商品使用相同之商標罪及第82條明知為上揭商品而販賣罪（最高法院97年度台上字第4925號判決意旨參照）。本件被告於同一商品使用近似商標後加以販賣，其販賣之低度行為，應為其擅自使用近似商標之高度行為所吸收，不另論罪，公訴人認係一行為觸犯數罪名，而應依刑法第55條規定，論以想像競合犯，顯有違誤，應予更正。至被告自96年5月30日起至98年11月30日止，多次於同一商品使用近似商標犯行，其期間雖持續2年餘，然應係基於單一犯意，於密接之時間、地點為之，且無積極證據證明，被告之行為可區分予以切割獨立為不同行為，自應以包括接續犯之一行為予以評價。爰審酌被告侵害他人之商標專用權利，所為損及商標專用權人之商譽，漠視保護智慧財產權之法令規範，對商標權人造成相當損害，及其販賣仿冒商標商品之時間長短、所得利益，並考量被告犯後於本院審理時終能坦承犯行，態度尚佳，且同案被告 蔡和宏業 已與告訴人 艾思妮 國際股份有限公司達成和解，有本院公務電話記錄1份在卷可考（見本院卷第
21頁），兼衡其生活狀況、智識程度，認公訴人建議求處被告有期徒刑4月之刑度稍嫌過重，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、末查，被告戴玉梅前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，其等因一時失慮，初罹刑章，犯後於本院審理時尚能坦承犯行，且其同案被告蔡和宏業與告訴人達成和解，告訴人亦表明對於是否給予被告緩刑之宣告無意見，有前揭公務電話記錄可參，堪認經此偵、審程序後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認其等所受宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定均併予宣告緩刑2年，以觀後效，並啟自新。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第454條第2項，修正前商標法第81條第3款、第82條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提起上訴。
中華民國101年8月31日
刑事第一庭法官莊明達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提起上訴。
書記官陳麗津中華民國101年9月5日附錄本件論罪科刑依據法條全文92年5月28日修正公布之商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
92年5月28日修正公布商標法第83條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。