裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3572號刑事判決
裁判日期：民國97年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3572號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃重鋼律師
李詩皓律師 林詠嵐 律師上列上訴人，因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院96年重訴字第70號，中華民國97年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年偵字第24384號、27832號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與丙○○（經桃園地方法院判決無罪，本院97年上訴字第4840號審理中）、乙○○（經判處有期徒刑十五年確定）係友人，乙○○係美國籍人士，平日居住在美國洛杉磯市，於民國95年4月間，為探親回台，並透過其親戚之介紹而結識甲○○、丙○○，其後乙○○在台停留期間，2人多次招待乙○○，並表示關心之意，復於得知乙○○有友人自美國來臺遊玩時，即交付現金予乙○○，前後約3次，每次約新臺幣（下同）2至3萬元，讓乙○○得以出面招待友人在臺灣旅遊，乙○○因而對2人心存感念，2人並因於某次與乙○○友人餐敘時，得知乙○○之友人有施用第一級毒品 古柯鹼 之習慣，而該友人所施用之毒品均係自美國某友人處得來，甲○○即多次於95年9月初前之某不時時間，向乙○○要求可否於下次返回美國時，自美國攜帶品質較佳之第一級毒品古柯鹼入境供其施用，嗣於95年9月初某日，甲○○、丙○○等2人打電話給乙○○約其在臺北市○○○路國賓飯店前見面，乙○○乃與其不知情之女友 謝景璿 一同前往，到場後甲○○、丙○○2人隨即要求乙○○與其女友2人坐上由丙○○駕駛之不詳車號自用小客車，丙○○、甲○○並在車上共同要求乙○○回美國去幫忙自美國攜帶物品入境台灣，而乙○○當場並未表示同意，然於翌日某時，乙○○因認2人對其照顧有加，礙於情誼，乃撥打丙○○所使用之0000000000號行動電話，向丙○○表示其同意幫忙，丙○○再次要求乙○○自美國夾藏第一級毒品古柯鹼入境臺灣，乙○○明知古柯鹼為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、運輸及販賣，亦屬懲治走私條例所規定未經許可不得私運來臺之管制物品，而與丙○○、甲○○達成自美國私運管制物品第一級毒品古柯鹼進口之犯意聯絡，其等3人商議既定，即推由乙○○於95年10月初自臺灣返回美國，丙○○並將1支美國的電話號碼交付給乙○○，要乙○○到達美國後，撥打該電話與對方聯絡，以取得將夾藏入境之第一級毒品古柯鹼，俟乙○○到達美國後，即按照丙○○之指示辦理，經乙○○聯絡後，其乃於95年10月下旬某日，在美國洛杉磯市某處超商前，自某不詳墨西哥籍成年男子處，取得第一級毒品古柯鹼1包（淨重975.41公克，空包裝重256.31公克，純度81.44%，純質淨重794.37公克），而乙○○後於95年11月5日，在其位於美國洛杉磯市住處，依照丙○○前所教導之夾藏方式，先將上開古柯鹼1包以書本封套加以包裝後，再縛以膠帶，連同作為掩飾用之衣物、皮包等物品放置在包裝紙箱內，復持往聯邦快遞公司以衣服、書本名義託寄至高雄縣○○鄉○○○路94及96號，並指名虛捏之「ChrisChang」為收件人（下稱本件包裹），而以此方法將管制進口之第一級毒品古柯鹼運輸入境，乙○○再於95年11月8日搭乘中華航空公司CI005號班機自美國洛杉磯市由高雄小港機場入境臺灣，而於入境臺灣後，其隨即先後多次使用其所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話撥打丙○○所使用之行動電話，以聯絡本件包裹到達如何將上開第一級毒品古柯鹼1包交付予丙○○、甲○○之事宜，乙○○並出面委託不知情之 陳莉蓁 代為領取本件包裹，嗣於95年11月9日上午8時許，由聯邦快遞公司遞送本件包裹抵達臺灣桃園國際機場長榮倉儲貨運站內之聯邦快遞專區，經內政部警政署航空警察局（下稱航警局）人員以Ｘ光儀器檢測時發覺有異，而會同財政部臺北關稅局人員拆封後確認其內為第一級毒品古柯鹼，再由航警局人員陪同聯邦快遞公司人員依系爭包裹上所留地址前往送貨，經陳莉蓁出面領取時，告知航警局人員係乙○○託其出面領取系爭包裹，始循線查悉上情，並扣得乙○○運輸入境之上述古柯鹼1包，嗣乙○○於臺灣桃園地方法院審理其運輸毒品案件中，自白供出係甲○○、丙○○要求其自美國攜帶毒品入境，而經本署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、臺北市政府警察局大安分局拘提甲○○到案。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪嫌云云。
二、證據能力之說明：
(一)按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許（司法院大法官會議釋字第384、582號解釋）。刑事訴訟法於92年2月6日修正、增訂公布施行之前及之後，於第166條、第171條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵查中，第248條第1項（未修正）亦明定「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」。但此項權利之行使，須以被告或辯護人（偵查中辯護人僅得陳述意見）在場為前提。同法第159條之1第1項、第2項所稱「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，固屬法律所規定之證據適格，而具證據能力（被告以外之人，本質上屬於證人）。然此項得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，必須係已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為判斷之依據，此觀同法第196條規定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」即明。如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官以及偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院96年度台上字第2234號判決意旨參照）。本件證人乙○○於檢察官偵訊時向檢察官供述全案犯罪情節時，未經被告甲○○及辯護人之詰問，惟於原審、本院審判時，乙○○業已到庭具結，並經被告、辯護人針對乙○○前揭向法官供述之內容行使詰問之權利，此有原審96年4月22、同年5月20日、同年6月10日審判筆錄及本院審判筆錄可證，足見被告之訴訟防禦權已獲得充分之保障，揆諸前述最高法院判決意旨，本件證人乙○○前揭於偵訊時之供述，自得採為證據。
(二)傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「不用再傳喚詰問」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本案被告、辯護人於法院審理程序中已表示對卷內人證、書證、物證之證據能力均無意見，本院審理時，被告、辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述之證據能力並未表示意見，迄本院辯論終結前，被告、辯護人亦未爭執本案證據證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告、辯護人已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低情形，且經本院於審判期日依法進行證據調查、辯論，被告於訴訟上程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
三、按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例參照）。公訴人認被告甲○○與丙○○、乙○○共同犯運輸毒品走私進入臺灣境內，無非以1.被告甲○○坦承曾於上開時間多次向乙○○提及，希望乙○○自美國攜帶品質較佳之第一級毒品古柯鹼入境，並於95年9月間與丙○○、乙○○、謝景璿在臺北市會面，乙○○為警查獲後，亦由被告代為尋找律師，且負擔律師費用等情；2.證人即共犯乙○○於警詢、偵查及另案審理中證述綦詳，核與證人即乙○○女友謝景璿於警詢、偵查中證述情節相符；3.乙○○於其所犯運輸毒品案件審理中，並未否認其所涉運輸毒品犯行，並因運輸第一級毒品罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑15年，有該院96年度重訴字第3號判決書在卷可憑，乙○○於96年11月27日經台灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問時，其所犯上開運輸毒品案件，上訴後亦業經臺灣高等法院以96年度上訴字第3480號判決駁回上訴，乙○○仍明確證述被告確曾要求其自美國攜帶毒品入境，則乙○○供出係受被告及丙○○之託而為，亦無從脫免其自身所犯運輸毒品罪責，且自被告供稱其於乙○○為警查獲後，即基於友誼代覓律師並負擔費用乙節觀之，足見乙○○與被告無宿怨，乙○○亦無虛捏事實構陷被告可能為據。
四、訊據被告甲○○，固坦承與乙○○相識，並於95年9月間與丙○○、乙○○、謝景璿在臺北市會面，而乙○○為警查獲後，亦由被告代為尋找律師，且負擔律師費用，惟堅詞否認有上揭共同犯行，先後辯稱：其並未指示乙○○自美國運輸毒品入境，且乙○○透過快遞公司遞送毒品入境時，被告與丙○○已分手，亦未與乙○○聯絡等語。經查：
(一)證人乙○○獲案之初，於警詢時證稱：「我於11月6日的前五天花美金一萬四千元向一位美國人（不知名）購買一公斤的高根毒品（一片），我親自將該毒品夾藏在書封套中，11月6日再拿去美國的聯邦快遞寄送，於11月8日回台準備收取該貨物，該貨物先留著，看看有誰要再賣給他」等語（本院調閱乙○○案卷，95年度偵字第23826號卷6頁）。其於檢察官95年11月10日偵訊及原審96年1月9日在96年度重訴字第3號案件調查時亦為相同證述（上開偵查卷53頁，原審96年度重訴字第3號卷8頁）。嗣96年1月24日原審上開案件庭訊時始供稱：伊係受CHOROS及「 小青 」委託，由他們在美國之友人交付古柯鹼，再由伊以郵寄方式寄回台灣等語，並有具狀人 邱鎮北 律師出具刑事準備狀在該案卷可稽，前後陳述已有不一。就在何處與被告談論運毒一事，被告甲○○、丙○○與證人乙○○、謝景璿，均一致供稱於95年9月初某日，曾在台北市○○○路國賓飯店前BMW車上見面等情，被告甲○○於檢察官偵訊時亦供稱：伊有問過乙○○可否幫伊帶些東西，是因為乙○○告訴伊，其等東西皆從國外帶進來，所以才會要求乙○○下次從美國回來幫伊帶些好一點的東西回來等語（96年度偵字第24384號卷121頁），惟證人謝景璿於96年4月4日在原審96年度重訴字第3號案件審理時結證稱：小青說台灣現在風聲很緊，其東西都沒了，問乙○○何時要回美國，請乙○○回美國幫她帶東西回來，當時乙○○並未答應，也未提及何時回美國等情（原審96年度重訴字第3號卷
149頁），顯見甲○○、丙○○與乙○○當日並未議定運輸古柯鹼一事，縱然提及，證人乙○○亦未答應。
(二)證人乙○○於96年2月13日警詢時證稱：伊於95年9月下旬與CARLOS及「小青」在台北市○○○路附近CARLOS車上約定以郵寄包裹方式從美國運送古柯鹼到台灣等語，惟其同日詢問時又稱：伊與DAVE於95年9月下旬時，一起到台北某家飯店找CARLOS及「小青」，渠等有問是否願意送古柯鹼至台灣，伊回答說還要再考慮等語（96年偵字第24384號卷29、30頁），參以證人乙○○於原審時證稱：國賓飯店前車上碰面在先，喜來登飯店碰面在後等情（原審97年4月22日審判筆錄18頁），既然時間在後之喜來登碰面，乙○○仍未答應被告等人之要求，則豈有之前已在國賓飯店前車上約妥之理，故證人乙○○上開於95年9月下旬與CARLOS及「小青」在台北市○○○路附近CARLOS車上約定以郵寄包裹方式從美國運送古柯鹼到台灣之證詞，顯與事實有出入。且證人乙○○迭於警詢及檢察官偵訊時證稱：車上碰面後，伊事後均係與丙○○聯繫，丙○○並告訴伊到美國時如何與OSCAR聯絡，並以快遞方式寄回台灣，伊回到台灣後只有與丙○○聯繫等情（96年度偵字第24384號卷29頁、118至120頁、原審96年度重訴字第3號卷230頁），並有被告甲○○自承為其使用0000000000號行動電話門號、證人乙○○自承為其使用0000000000號行動電話門號、0000000000號行動電話門號、證人丙○○自承由其使用0000000000號行動電話門號通聯紀錄在卷可稽（96年度偵字第24384號卷32至63頁），而丙○○於原審時結稱：沒有為乙○○之事與甲○○聯絡等語（原審97年4月22日審判筆錄28頁），是縱認被告甲○○、丙○○有委請乙○○代尋古柯鹼貨源之念頭，惟乙○○並未答應，伊事後僅係與丙○○聯繫，亦與被告甲○○無涉。
(三)乙○○以夾藏方式，將上開古柯鹼1包以書本封套加以包裝後，再縛以膠帶，連同作為掩飾用衣物、皮包等物品放置在包裝紙箱內，持往聯邦快遞公司以衣服、書本名義託寄至高雄縣○○鄉○○○路94及96號，並指名虛捏「ChrisChang」為收件人（下稱系爭包裹），而以此方法將管制進口第一級毒品古柯鹼運輸入境。乙○○再於95年11月8日搭乘中華航空公司CI005號班機自美國洛杉磯市由高雄小港機場入境台灣，並出面委託不知情之陳莉蓁代為領取系爭包裹。95年11月9日上午8時許，由聯邦快遞公司送抵台灣桃園國際機場長榮倉儲貨運站內之聯邦快遞專區，經航警局人員以X光儀器檢測時發覺有異，會同財政部臺北關稅局人員拆封後確認其內為第一級毒品古柯鹼，再由航警局人員陪同聯邦快遞公司人員依系爭包裹上所留地址前往送貨，經陳莉蓁出面領取時，告知航警局人員係乙○○託其出面領取系爭包裹，始循線查悉上情，此有乙○○書寫有聯絡電話紙條、旅客入出境紀錄查詢、快遞簽收單、X光檢查儀注檢貨物報告表、進口快遞貨物簡易申報單、財政部臺北關稅局函及所附臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、門號0000000000號、0000000000號等行動電話通聯紀錄；查獲情形照片8幀等附卷可稽，及上開第一級毒品古柯鹼1包扣案為證。前開扣押之1包毒品，經法務部調查局鑑定後，證實含第一級第2項毒品古柯鹼成分，淨重975．41公克，空包裝重256‧31公克，純度81．
44％，純質淨重794．37公克，有該局95年12月8日調科壹字第09523044710號鑑定書在卷可按。就上開毒品係何人付錢購買，證人乙○○自始至終均證稱係伊所支付等語（95年度偵字第23826號卷6頁、53頁、原審97年4月22日審判筆錄14頁、97年5月20日審判筆錄29頁），參以證人乙○○於警詢時證稱：「我先跟他（丙○○）說我到台灣了，明天（95年11月9日）會拿到毒品，他回答說拿到之後打電話給他。隔天我再問他是要下來拿，還是我帶過去給他，他回答說他在忙，等一下再打」等語（96年度偵字第24384號卷30頁），足證上開毒品係乙○○出錢購買，否則倘若係丙○○出資，豈會如此漠不關心？再者，證人乙○○於警詢及偵訊亦一再證稱，伊幫忙帶毒品沒有任何報酬，純屬義務幫忙，也未約定毒品進來後如何分配等情（上開偵查卷30、119頁），此與一般運輸毒品模式，幕後之人必先支付車手報酬，及出資購買毒品之情形不相同。苟被告甲○○、丙○○自始即有與之共同運輸毒品之意，何以不事先向被告等人為收款等交易行為要件，凡此均迥異於共同運輸毒品態樣。綜上，乙○○供述，無足憑認甲○○有參與運輸毒品之犯行。
(四)證人乙○○羈押於台灣台北看守所，屢次對前往面會之父母及四叔表達擔心被告等快要被抓到等語，有原審97年5月9日勘驗筆錄在卷可稽，證人乙○○於97年1月2日與其母親徐 張淑貞 面會時曾提及欲放棄上訴，其母親 徐張淑貞 告知一樣要上訴，有機會減刑就減刑等語，亦有上開勘驗筆錄在卷可憑。依前開對話內容，尚難認被告甲○○、丙○○是否有指示乙○○運輸毒品。乙○○擔心被告甲○○等被逮捕，或係因其誣指彼等致良心不安，或係害怕彼等報復，惟乙○○所以供出被告等係為邀減刑之寬典則非常明確。而乙○○於96年11月27日經台灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問時，顯然尚不知其本身所涉運輸毒品案件，業經臺灣高等法院以96年度上訴字第3480號判決駁回上訴一事，尚難憑此即遽認該次乙○○之證詞與事實相符。證人乙○○之所以供出被告等人，其目的在邀減刑寬典，已如前述，並有具狀人邱鎮北律師出具刑事準備狀在該案卷可稽，顯然其供出被告等係因辯護人邱鎮北律師告知其法律效果並進而為之，事後，乙○○本身案件確定後，乙○○之父 徐啟太 於97年1月31日與乙○○面會時稱：「律師我都找過了，你就相信這個邱鎮北」、「我知道、我知道，你不要考慮那些啦，反正按照律師教你怎麼講，你就按照他講，如果說我中途叫你不要，我會跟你視訊講不要，如果我沒有這個動作，你就按照步伐走就好，啊」、「其他的事邱鎮北會來跟你講，下午，你就按照他的方式講」、「那不能在這邊講，小問題而已啦，那沒有關係啦。也不是說不要緊，也是有點要緊啦，但是你也不用擔心到那裡去了，你就照他們，照律師跟你講的，你就照那樣講的就對了」、「所以我是一個重點跟你講，邱鎮北來的時候，就說你將來會翻了你自己以前講的一些話，你知道嗎？」等語，此有原審97年5月9日勘驗筆錄在卷可稽，足見乙○○所以供出被告等係因邱鎮北律師提議，於案件確定後，邱鎮北律師又透過徐啟太要求乙○○翻供，改稱毒品係自己運輸等情，益徵證人乙○○之證詞前後反覆，自難輕信。
(五)雖被告甲○○於乙○○獲案之初出錢委任律師幫乙○○辯護，此據被告供明在卷，核與證人乙○○、證人徐張淑貞證述情節相符，惟證人徐張淑貞於96年3月19日原審96年度重訴字第3號案件中證稱：小青告訴伊純粹是朋友間幫忙，也未要求伊於面會乙○○時交代何事等語（原審上開卷135頁），尚難以被告甲○○有幫乙○○委任律師並支付律師之報酬乙節，即遽認被告甲○○與乙○○間就運輸毒品有犯意聯絡及行為分擔。雖證人徐張淑貞於96年2月7日於檢察官訊問時證稱：「之後我有跟小青見面，律師向小青收取費用，之後CHOROS有跟小青一起出現，他們一直強調只是朋友幫忙，希望不要說出他們」等語（96年度他字第587號卷5頁），然對照上開徐張淑貞證詞，被告並未要求徐張淑貞與乙○○會面時告知乙○○不要供出被告，且證人徐張淑貞與乙○○會面時復一再要求乙○○提起上訴，能減刑多少就多少等情，俱如前述，衡諸常情，被告若有參與本次運輸毒品因而替乙○○委任律師，理當要求徐張淑貞告知乙○○不要供出伊，而其竟不為此，顯然被告替乙○○委任律師應係基於朋友間之情誼為之。綜上所述，本件公訴意旨所執證據，尚不足據以認定被告甲○○有與乙○○間具有共同運輸海洛因入境犯行，而達無合理懷疑得確信其為真實之程度。本案復查無其他積極證據足資證明被告確有起訴之犯罪事實，原審乃為被告無罪之判決。核無不合。
五、檢察官上訴意旨略稱：
(一)本件原審判決被告甲○○無罪，固非無見。惟查：按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任；而毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，均非所問（參照司法院釋字第109號解釋理由、最高法院96年度台上字第1271號、94年度台上字第2845號等判決意旨）。證人乙○○固於95年11月9日為警查獲時、偵查中坦承扣案第一級毒品古柯鹼係其於95年11月6日在美國以美金1萬4千元向不知名之美國所購得，目得在於自己吸用等語，嗣證人乙○○遭起訴後，於臺灣桃園地方法院96年度重訴字第3號案件審理中，即改稱：扣案之毒品係被告甲○○、丙○○（另案審理）要求伊幫他們在美國向一名墨西哥籍自稱「OSCAR」之成年男子拿取古柯鹼後，再自美國運輸至臺灣等語，然證人乙○○於本案審理又翻異前詞證稱：扣案之毒品係伊自己在美國所購買，要攜帶回國供自己吸用等語，並於96年度偵字第24384號被告甲○○案件偵查中亦為相同之證述，是證人乙○○究竟何次證述為真實，自應就其他客觀情狀來加以斷定；查證人乙○○自供出被告甲○○、丙○○，而被告甲○○、丙○○遭查獲後，即多次在其母親及四叔面會時，向渠等表示擔心父母及謝景璿在外面之安危，並擔心自己遭被告丙○○等人報復等語，且證人乙○○嗣於臺北監獄執行時，其父於會面時亦向證人乙○○稱：其已經答應他們事情，這樣對其家庭會有幫助，律師邱鎮北會來教證人乙○○如何說，律師教的話要每天小心琢磨，最好能夠婉轉、順利的讓對方解套等語，且律師邱鎮北確係於97年2月13日由立委翁重鈞向臺灣臺北監獄辦理特別接見時，向證人乙○○告以被告甲○○、丙○○案件之情況，此有臺灣臺北看守所證人乙○○自96年8月15日入所至97年1月4日出所之接見錄音光碟1片、臺灣臺北監獄之接見光碟1片及特別接見申請單影本1紙、本署檢察事務官卷證整理1份、臺灣桃園地方法院97年5月9日勘驗筆錄1份在卷可稽，是由上情可知證人乙○○於本案審理時之所以翻異前詞，乃係因其受到不當外力之壓迫所產生，若證人乙○○確實於其自身案件審理中及被告甲○○案件偵查中為虛偽不實之陳述，證人乙○○於事後自可依稱其先前於查獲時所供稱之情節為證，何需大費週張於其個人案件確定後，仍由其當初所委任之律師邱鎮北透過特別接見之方式來確認證人乙○○在被告甲○○、丙○○等案件做證，需回答內容，此情明顯與一般因誣指他人而良心不安，遂而翻供之情狀不同。
(二)證人乙○○於前開案件查獲時、偵查中及本案審理時均證稱：扣案之古柯鹼係伊自己要施用，而伊說被告甲○○、丙○○等人有要求伊自美國帶古柯鹼回臺一節係捏造的，並非事實等語，然證人乙○○於前開案件查獲後，經採尿送臺北榮民總醫院檢驗，並未檢出古柯鹼之陽性反應，此有臺北榮民總醫院臨床毒物科濫用藥物檢驗報告影本附卷可憑，是證人乙○○辯稱扣案毒品係供己施用一節，並無證據足以證明，再者，證人乙○○於前開案件審理時及本案偵查中所證述之被告甲○○、丙○○要求其至美國攜回扣案之古柯鹼之情節，亦與證人謝景璿於96年3月8日、8月29日於警詢時及於96年4月4日臺灣桃園地方法院96年度重訴字第3號案件審理時之證述相符，且被告甲○○於本案96年12月4日法官訊問時亦自承伊確實有問證人乙○○何時要回美國，有要求證人乙○○要帶古柯鹼回臺等語，且被告甲○○於96年11月27日偵查中亦自承曾多次要求證人乙○○自美國帶古柯鹼回臺給伊等語，足認被告甲○○確實有多次要求證人乙○○自美國攜帶古柯鹼回臺之事實無訛，更堪認證人乙○○於前開案件法院審理時及本案偵查中所為證述為真實，而證人乙○○嗣後為迴護被告甲○○乃於本案審理時為不實之證述。而證人乙○○於96年11月27日本案偵查時即已證稱：被告甲○○向伊提過運輸毒品的事情超過5次，一次在台北的飯店、一次在台北的餐廳、一次也是在台北，而車上那次是當面講，之後是以電話聯絡，伊之前講飯店、餐廳等處，均是指在車上碰面之前的事情等語，然證人乙○○於本案法院審理時之證述實屬虛偽一節，已如前述，原審竟以證人乙○○於本案審理時所稱：國賓飯店前車上碰面在先，喜來登飯店碰面在後等虛偽不實之證述，而認定證人乙○○於本案偵查中所為證述與事實不符，顯有違誤。
(三)證人丙○○於本案審理時證稱：在95年9月至11月20日間，伊與甲○○於復合時有聯絡，中間都沒有聯絡，伊只能說為了乙○○的事情渠等都沒有聯絡等語，然觀諸證人丙○○所持用之0000000000號行動電話門號之通聯紀錄內容，可知證人丙○○於95年10月、11月間與被告甲○○所持用之0000000000號、0000000000號等行動電話門號均有密集之通聯紀錄，顯見證人丙○○證述其與被告甲○○分手期間無聯絡，亦未為了乙○○之事與被告甲○○聯絡等語與事實並不相符，亦徵被告甲○○供稱於上開期間均未與證人丙○○聯絡一節係屬卸責之詞；況0000000000號行動電話門號亦為被告甲○○所持用一節，亦據被告甲○○於偵查中供述明確，並有0000000000號行動電話門號之監聽譯文存卷可參，原審竟未審酌此情，逕予採信證人丙○○之證述，其判決認定顯與事實不符。證人乙○○於95年10月11日出境至美國前，證人丙○○亦於95年10月5日曾撥打電話予證人乙○○，而於乙○○95年11月8日入境後，證人乙○○立即於同日晚間8時58分以其所持用之0000000000號行動電話門號予證人丙○○，證人丙○○於同日晚間9時9分亦撥打電話予證人乙○○，乙○○復於95年11月9日上午11時40分以所持用0000000000號行動電話門號撥打電話予證人丙○○，而證人丙○○亦分別於同日下午3時16分、18分、29分撥打電話予證人乙○○，證人乙○○又於同日下午3時57分接獲證人陳莉蓁以電話聯絡前往領取包裹時，立即於同日4時17分撥打電話予證人丙○○，而證人乙○○旋即於領取包裹時遭警方逮捕，而證人丙○○亦於同日下午5時39分起連續撥打10通電話予證人乙○○，此有0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話門號通聯紀錄（均附於臺灣桃園地方法院96年度重訴字第3號審理卷內）可資佐證，且證人乙○○均證稱上開電話內容均係談論本案扣案之毒品古柯鹼之事情，是以上開證人乙○○、丙○○2人間聯絡情況，足認證人丙○○亦就證人乙○○所運輸入臺之古柯鹼一事，主動且積極與證人乙○○聯絡，且扣案之古柯鹼確係證人乙○○欲交付予證人丙○○，非如原審所認定證人丙○○對於上開毒品漠不關心。況證人乙○○於95年11月9日為警逮捕後，被告甲○○、證人丙○○於95年11月9日晚間11時51分、10日凌晨0時47分、1時7分、9分即有多次聯繫，且被告甲○○係於95年11月10日凌晨0時12分始接獲DAVE即 洪瑜韓 所有之0000000000號行動電話門號來電，顯見被告甲○○並非如其所述係因案外人洪瑜韓之告知始知悉證人乙○○遭警方逮捕並進而幫證人乙○○委請律師。
(四)本件被告甲○○、丙○○既於本案發生前即多次要求證人乙○○至美國攜帶古柯鹼回臺，而被告甲○○與證人丙○○於證人乙○○出國前後，均有密切之聯絡，且證人乙○○確實依約自美國攜帶古柯鹼回臺，證人乙○○並於回國後旋即撥打電話與證人丙○○聯繫，故依上開解釋理由及判決要旨，被告甲○○既對於證人乙○○自美國攜帶古柯鹼回臺一節知之甚詳，亦未超出被告甲○○之前提議要求證人乙○○自美攜帶古柯鹼入境臺灣之範疇，故被告甲○○自應與證人丙○○、乙○○成立共同正犯；至扣案之古柯鹼究係由何人出資，並非本案之重點，因扣案之古柯鹼運輸入臺之目的，究係供被告甲○○、丙○○等人施用，或供被告甲○○、丙○○為其他用途，均無礙於被告甲○○等人運輸毒品犯行之成立。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法判決。
六、惟查：
(一)依共犯乙○○於桃園地方法院96年重訴字第3號案卷內供述，可知乙○○於案發時之警詢、偵查中供稱，並未供出所謂共犯或上手，則乙○○嗣於該案件原審時供出被告甲○○及丙○○為共犯，因可依毒品危害防制條例第17條減輕其刑，則其所供是否可信，即有仔細斟酌必要。且乙○○本身案件，地方法院亦未依該法條減輕其刑，而係依刑法第59條酌減其刑，此有調閱該案卷可稽，再對照乙○○案件經本院以96年上訴字第3480號，於96年10月16日判決上訴駁回後，乙○○於96年11月27日被告所涉案件之偵查中證稱：運毒沒有代價，入境後只有與丙○○聯絡等情（24384號偵查卷119頁），則被告甲○○是否係乙○○之上手或共犯，顯非無疑。又共犯丙○○被訴桃園地方法院97年重訴字第5號，復經法院於97年8月15日判決無罪，本院復傳喚乙○○、丙○○到庭作證，依該二人先後於原審、本院所證情節以觀，被告甲○○辯稱其非本案共犯云云，尚堪採信。
(二)證人乙○○於前開案件查獲時、偵查中及本案審理時均證稱：扣案古柯鹼係伊自己要施用云云，證人乙○○於前開案件查獲後，經採尿送臺北榮民總醫院檢驗，並未檢出古柯鹼之陽性反應，有臺北榮民總醫院臨床毒物科濫用藥物檢驗報告影本附卷可憑，檢察官依此主張乙○○所辯自用不實，但查，共犯未能驗出毒品陽性反應，可能因施用量或時間之故，以致未能查出，不足以證明共犯乙○○未施用毒品。且共犯無毒品陽性反應，伊運輸毒品入境之原因可能係他人所託，亦可能係自己意在販售等諸端，亦無從推論該毒品係應被告甲○○之要求而故意運輸至國內。再者，依共犯丙○○、乙○○先後所證，系爭毒品係乙○○自行在美國所購，再郵遞運輸入境，卷內並無證據可認該購買費用係甲○○、丙○○所出同出資。且依乙○○所證稱，前往領取郵包之陳莉蓁，係伊友人，而與被告甲○○等人無涉，則毒品郵寄至國內時，既無證據可認被告甲○○等人有領取，積極置於自己實力支配下之舉動。證人丙○○亦於本院就該期間與被告甲○○電話聯絡之原因證稱甚詳在卷，卷內復無丙○○與甲○○之聯絡對談內容可稽，佐以被告所辯與丙○○交往、中斷過程以觀，丙○○上開通聯紀錄，亦不足為被告有收取毒品積極舉動之不利認定。從而，揆諸一般找交通運輸毒品案例以觀，被告辯稱乙○○被查獲毒品，與伊無關云云，尚堪採信。
(三)共犯乙○○有無與被告甲○○、丙○○在國賓飯店車上或喜來登飯店達成運輸毒品入境之謀議，依卷內乙○○、丙○○及被告先後供稱情節，雖有差異，但三方應尚未達成運輸多少數量之毒品協議，應堪認定，換言之，被告甲○○及丙○○縱曾提及要乙○○攜毒入境，惟目的係自己施用，或意圖營利要販賣何人，或是否已達成共謀之合意，卷內並無證據可資支持，被告辯護人請求查明上開二處見面之先後，核無調查必要。又被告何以在乙○○案件中為被告委任辯護人，核與被告有無本案共同犯行間，並無直接關連。按共謀共犯是否確有犯意之聯絡，需有嚴格之證明，檢察官上訴書並未提出補強證據，以資證明被告與乙○○係共謀共犯關係，則原審詳細勾稽卷內證據資料後，為被告無罪諭知，核無不合。檢察官以上開論述，指摘原判決不當，為無理由，其上訴自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年12月10日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國97年12月10日