裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第313號刑事判決
裁判日期：民國97年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上更（一）字第313號上訴人即被告甲○○選任辯護人 趙元昊 律師
許瑞榮 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 士林 地方法院93年度訴字第228號， 中華 民國93年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第3640、6331、7507、9156號；併辦案號：同檢察署92年度偵字第11463號），及經臺灣士林地方法院檢察署移送本院併辦（93年度偵字第5926號、97年度偵字第9505號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
扣案之第二級毒品安非他命壹包（驗餘淨重參壹‧零捌公克）及包裝、電子磅秤貳個、分裝袋玖拾個及行動電話壹支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）均沒收，安非他命並銷燬之。犯罪所得新台幣壹萬伍仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾因犯持有第二級毒品罪經原審以89年度易字第624號判決處有期徒刑4月，於民國89年12月2日判決確定，於90年4月25日易科罰金執行完畢。詎其明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣毒品之概括犯意，先於不詳時、地向姓名年籍不詳之人販入第二級毒品安非他命，並以電子秤、分裝袋將安非他命分裝成小包後，連續自民國88年間起至93年4月間止，於附表所示時間、地點，以附表所示之交易方式、價格販賣給 黃隆 昇、 邱丞逸 、 林文清 及 高清水 等人施用。嗣 黃隆昇 、邱丞逸、林文清及高清水因施用毒品案件經警查獲，而供出上情（查獲經過詳如附表所示），員警並循線先於92年1月2日下午6時許，持搜索票至甲○○上揭住處搜索，搜得甲○○販賣第二級毒品所用之電子磅秤1個、行動電話1支（內含門號0000000000號之SIM卡1張）及預備供販賣毒品所用之分裝袋90個，予以扣案；又甲○○基於同前販賣第二級毒品之犯意，先於92年6月20日晚間11時許，在臺北縣汐止市○○○路郵局前，向姓名年籍不詳綽號「 阿秀 」之女子販入第二級毒品安非他命1包（淨重31.35公克，驗餘淨重31.08公克），購得後並裝入香煙盒內，員警據報後，乃於92年6月21日凌晨3時30分許，持搜索票前往甲○○位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號2樓（起訴書誤載為4樓）住處公寓樓下，甲○○見狀，乃將裝於香煙盒之上揭毒品丟擲在1樓之樓梯口，隨即為警搜得，再至甲○○上揭住處搜得販賣毒品所用之電子磅秤1個，均予以扣案。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由檢察官函請原審併案審理，並由同檢察署移送本院併辦。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是如被告以外之人於警詢時之陳述與審判中之陳述有「不符」之情況，經比較結果，先前之陳述「具有較可信之特別情況」，且「為證明犯罪事實存在與否所必要者」，則例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決參照）。查證人林文清警詢、偵訊中之證詞（92年度偵字第6331號卷第30至32頁、第70至78頁、第121至129頁）與原審所述不符，經核證人即承辦員警 謝政安 原審證詞與林文清警詢、偵訊中之供述相符，顯認林文清於原審所述係迴護被告之詞並不可信，而認其警詢、偵訊中所陳乃為證明犯罪事實存在所必要，有證據能力。再查證人高清水於原審所述諸多瑕疵與事實不符，應以其警詢、偵訊時（92年度偵字第11463號卷第42至47頁、第148至151頁）所陳較為可信，且為證明犯罪事實所必要而有證據能力。
二、再查本件證人謝政安於本院前審94年1月12日（上訴卷第175頁）及94年1月20日（上訴卷第191頁）準備程序中之供述內容係證明未對邱丞逸刑求，且皆經被告及其辯護人當庭詰問，對被告對質詰問權未有侵害，又該證人所供均在法官面前，並有具結，衡其證詞有認定為具證據能力之必要。另證人 范秀糧 於本院前審93年12月29日準備程序中所述係有利於被告之證言，且未為辯護人及被告爭執，得採為證據。
三、辯護人於本院爭執黃隆昇91年度偵字第1377號第19至20頁訊問筆錄； 陳俊凱 92年度偵字第11463號第23至32、138至141、214至216頁、94年2月15日偵訊筆錄；高清水92年度偵字第11463號第38至47、148至152頁偵訊筆錄；邱丞逸92年度偵字第11463號第111至115頁、92年度偵字第3640號第164至168頁、92年度偵字第3640號第60至63頁詢問筆錄；林文清92年度偵字第6331號第30至32、71至78頁詢問筆錄； 林慶釧 92年度偵字第3640號第17至19、87至90頁訊問筆錄； 葉永杰 94年度偵字第6310號第64至67頁調查筆錄部分，本院均未採為認事用法依據。至邱丞逸、林文清警詢時未依法錄音部分，倘合於傳聞例外規定，依法仍有證據能力。又員警提供葉永杰3張指認照片中，被告甲○○照片尚稱清晰，縱其他2張列印影像不清晰，仍可自臉形、身材、髮型作辨別，難遽認指認不具證據能力，而94年9月8日偵訊筆錄雖未經被告詰問，但已具可信性，合於刑事訴訟法第159條之1第2項規定而有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告甲○○堅決否認有何販賣毒品犯行，辯稱：我並沒有販賣安非他命給黃隆昇、邱丞逸、林文清、高清水或其他人，邱丞逸在警訊的時候被刑求，警察是在樓梯間查到安非他命的，安非他命並不是我的，我不知道是誰的，我也沒有向「阿秀」買毒品，當天去找「阿秀」是要還她買摩托車的錢，扣案的電子磅秤是朋友留下來的，分裝袋是媽媽服藥用的，與販賣毒品無關云云。經查：
(一)被告販賣安非他命予黃隆昇之事證（附表編號一部分）：⑴黃隆昇於91年12月16日晚間9時許因持有毒品安非他命，經
警在被告住處附近之臺北市○○區○○○路○段○○○號前查獲之事實，業據證人黃隆昇於警訊及查獲本案之員警 張文銘 於原審證述在卷，互核相符，且查獲之晶體1包經送驗結果，成分為毒品安非他命，淨重0.77公克乙節，亦有臺北市政府警察局92年3月14日北市鑑毒字第1261號鑑驗通知書1件附卷可稽。又黃隆昇經警查獲後於警訊供出：毒品安非他命係於當晚向被告購買，且除該次之外，復於91年12月13日向被告購買過1次安非他命之情（見92年度偵字第7507號偵查卷第36頁），證人黃隆昇於警訊中就91年12月16日當日之交易方式，並進而詳稱「我在被告住家附近使用公共電話打0000000000給被告，被告說他人在外面，後來他回家，我才到他家樓下大門口與他交易」等語（見92年度偵字第7507號偵查卷第36頁），復查門號0000000000之行動電話與裝設在被告住家附近即臺北市○○街○○○巷○弄○號之00000000號之公共電話，確實於當晚8時14分、8時41分有通聯之事實，此有遠傳電信公司92年5月8日檢送之通聯記錄（見92年度偵字第7507號偵查卷第14、15頁）及中華電信股份有限公司臺北東區營運處服務中心92年9月8日函暨檢送之用戶基本資料附卷可稽（見92年度偵字第7507號偵查卷第85至88頁），又門號0000000000之行動電話雖為 顏德龍 申請，然為被告使用之事實，亦據證人顏德龍供證無訛（見92年度偵字第7507號偵查卷第
59、60頁），並有經警自被告住處扣案之門號0000000000之行動電話1具（含SIM卡）可資佐證，是證人黃隆昇所證交易毒品安非他命之聯絡情節，核與通聯記錄相符。
⑵證人黃隆昇雖於原審審理時翻異前詞，改稱：查獲的毒品安
非他命是向「 林志龍 」買的，不是向被告買的，是員警刑求要求我指認被告，我並沒說打行動電話給被告，是員警告知「他們在公共電話上有裝監聽器監聽到得知你們聯絡」云云。惟查證人 林志隆 （黃隆昇誤為林志龍）於本院前審到庭證稱：我沒有賣毒品給他，且國中以後我就沒有跟他聯絡過，我自己沒有吸毒，且我有家庭不可能做這種事云云。又當時對黃隆昇製作警訊筆錄之承辦員警張文銘於原審到庭證稱：「（91年12月17日有無製作黃隆昇之警訊筆錄？）有。」、「（上開警訊筆錄是否是黃隆昇在其自由意志下之陳述？）是，係在其自由意志下陳述。」、「（依筆錄所載當時查獲毒品安非他命1小包，黃隆昇供稱是向甲○○購買，這是你們要求其陳述或他自行陳述的？）是黃隆昇主動告知的。」、「（當天黃隆昇有無提及「林志龍（隆）」之人？）如果黃隆昇有提到林志龍（隆），我們在筆錄就一定會記錄。」、「（有無可能黃隆昇提及林志龍（隆），而你們要求他講是甲○○？）不會。」、「（當天查獲時你們同事有無其他人在警車上對黃隆昇有何肢體接觸？）沒有。」、「（在分局時有無員警以腳踹黃隆昇？）沒有。」、「（這警訊筆錄上簽名是黃隆昇在自由意志下簽名或你們強拉他的手簽名？）是其自由意志下簽名。」、「（是否會在公共電話亭中裝置竊聽器竊錄他人通話？）不會。」、「（在你們同事中有無員警在公共電話亭中裝置竊聽器來偵查案件？）我們不可能這樣做，除非要偵辦特定重大案件，於經過法院核准就個人或住宅電話行監聽，對公共電話亭竊聽是不可能的，因該公共電話不是屬特定對象使用。」、「（你們監聽時是自行掛監聽器於公共電話上嗎？）不是，是經核准再由電信公司掛線監聽。」，按證人黃隆昇所持有之毒品究係向「林志龍」所買或向被告所買，對於員警之辦案，要無差別，員警何來動機刑求證人栽贓被告；且證人黃隆昇使用公共電話撥打給被告，既係偶然情形，則員警如何可能早先即預知而對公共電話採取監聽，證人張文銘上揭證詞應屬可採，況且，員警查獲證人黃隆昇持有毒品案件之時，尚未對被告有何偵查作為，亦未對被告監聽，亦據承辦員警張文銘於原審證述在卷（見93年8月2日審理筆錄第9、10頁），則若非證人黃隆昇主動告知員警被告使用門號0000000000號之行動電話，員警又如何能於警訊之時即得知2人之通聯記錄。是經原審審理檢、辯詰問證人黃隆昇結果，應認證人黃隆昇於警訊之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自可採為證據，其於原審翻異前詞改稱之內容，殊多瑕疵，應係迴護被告黃隆昇之詞，難以採信，被告販賣毒品安非他命予黃隆昇之事實，應堪認定。
⑶辯護人於本院聲請調查自黃隆昇扣案安非他命有無甲○○之
指紋，惟查本院前審業於94年2月17日將安非他命函送內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果呈現紋線不清無法鑑定情形（上訴卷第278頁），且案發迄今已逾5年之久，更難期待有清晰紋線堪予鑑定，故無查驗之必要。又被告女友 施佳慧 與被告關係密切，不能反證被告未交易毒品之事實。
(二)被告販賣安非他命予邱丞逸之事證（附表編號二部分）：⑴邱丞逸如何於92年5月初起至92年6月15日凌晨連續10餘次至
被告住處購買安非他命，且於92年6月15日凌晨購得安非他命後，甫自被告住家離開，隨即於幾分鐘後即於92年6月15日0時30分許，在臺北市○○區○○街○○巷口經警查獲持有毒品安非他命1包等情，有邱丞逸之警詢筆錄附卷可稽（見92年度偵字第3640號偵查卷第60至63頁）。被告雖辯稱：證人邱丞逸在警訊時被刑求，證人邱丞逸亦證稱：警訊時謝政安有打我，證人 林郁茜 亦證稱：警訊時謝政安有打伊先生（即邱丞逸），然訊據證人謝政安則堅決否認有毆打邱丞逸之情事，且負責對邱丞逸製作警訊筆錄之承辦員警 朱冠儒 亦證稱：邱丞逸的警局筆錄係我製作的，係以一問一答方式製作，我們沒有刑求邱丞逸，因為我們沒有此必要，係邱丞逸自己說出來，謝政安沒有打邱丞逸（見本院94年1月12日、1月20日筆錄）。按證人邱丞逸、林郁茜2人為夫妻關係，且其2人小孩認被告為乾爸，業據證人林郁茜供述在卷（見本院93年12月29日筆錄），其等間彼此關係密切，所為證言難免有偏頗迴護被告之虞，既查無其他證據（如驗傷診斷書）以資佐證，自難遽予採信，是有關邱丞逸在警訊中被刑求之說，尚屬不能證明，應不足採。
⑵證人邱丞逸於偵查、原審審理中翻異前詞改稱毒品並非向被
告所買，於原審檢、辯詰問時對於當天到被告家的始末證稱：「當天我去找被告3次，因為被告是我小孩乾爹，說要買奶妢、衣服給將出生的小孩，晚上6、7點，我就打電話給他，他人在家，並稱要趕著出去，後來我到他家時撲空，我就在他家附近打電話聯絡他，他稱他在汐止釣蝦場，我就與我太太到釣蝦場去找他，他說還要釣蝦1、2個小時，要我1、2小時再打電話給他，我和太太就離開釣蝦場，回汐止住處。大約是凌晨再去被告家，在途中打電話給被告說要去找他，他稱好。到被告家後，因他東西還沒有買，要我改天再來拿，我就離開他家，後來才被員警查獲的」（見原審93年8月2日審理筆錄第16至18頁）。 細鐸 證人證詞，證人邱丞逸為了要拿還未出生的小孩用品，接連漏夜去找被告，先是在被告已告知要出門的情況下，仍然前往被告家，果真撲空，接著，證人與被告聯絡後，又載著大腹便便的女友騎機車到釣蝦場，再遭被告回應「還要釣蝦1、2小時」而無果，返回家中，第3次，則是在凌晨深夜再為了小孩用品前往被告家中，雖然途中已經與被告聯絡，到被告家時又因為被告未準備好物品而無功折返，證人邱丞逸的嬰兒既還未出生，何須為了拿嬰兒用品漏夜載著大腹便便的女友連翻奔波於途，急迫至如此地步，甚且，最後找到被告還遭回應「東西還未準備好」，而無功折返，證人邱丞逸之證詞殊悖於常情，顯難採信。
⑶證人邱丞逸另於原審審理中證稱：自離開汐止釣蝦場返家，
迄1、2小時後再去找被告期間都沒有與被告聯絡，只有前往被告家途中打通電話云云。然查，證人邱丞逸案發當時使用之行動電話號門號為0000000000號，當天被警查獲前都是伊在使用，亦據證人邱丞逸於原審證實，而依通聯記錄所示，證人邱丞逸當天晚間除9時27分、9時55分曾接到被告電話外，自11時26分起迄翌日0時19分止，證人邱丞逸與被告之住家電話有9通的通聯記錄，且證人邱丞逸為受話方，此有和信電訊股份有限公司92年7月24日檢送之通聯紀錄在卷可稽（見92年度偵字第3640號偵查卷第144至145頁），證人上揭所證通聯情形已與客觀事實不符。再依通聯紀錄所示，證人邱丞逸與被告於當晚查獲前以電話聯繫頻繁，且均是被告發話給證人邱丞逸，以此事實以觀，被告焉有可能「急著聯絡證人邱丞逸贈與小孩用品，待邱丞逸到達再告知東西還沒準備好」之理？顯見證人邱丞逸在警訊中之證述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自可採為證據。其於原審、偵審中翻異前詞所證情節，顯不可採，稽之2人先前連繫頻繁、隨後證人邱丞逸果到被告家中，甫從被告家中離開未久即因持有毒品經警查獲等情節，證人邱丞逸於查獲後陳稱毒品是向被告所買，應係事實，被告販賣毒品安非他命予邱丞逸之事實，堪予認定。
⑷辯護人於本院再聲請傳喚邱丞逸及林文清，惟查林文清業經
原審於93年7月19日傳喚到案具結陳述（原審卷第98頁以下）；邱丞逸經原審於93年8月2日及本院前審94年1月12、20日傳喚到案具結陳述（原審卷第149頁以下、上訴卷第175、191頁以下），尚無必要再為傳喚陳述相同事實。至辯護人又聲請調查自邱丞逸扣案安非他命有無甲○○之指紋，惟查本院前審業於94年2月17日將安非他命函送內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果呈現紋線不清無法鑑定情形（上訴卷第278頁），且案發迄今已逾5年之久，更難期待有清晰紋線堪予鑑定，故無查驗之必要。
(三)被告販賣安非他命予林文清及向「阿秀」販入毒品之事證（附表編號三部分）：
⑴被告如何於附表所示之時、地販賣毒品安非他命予林文清之
事實，迭據林文清於警詢、偵查中檢察事務官、檢察官訊問時供述在卷（見92年度偵字第6331號偵查卷第30至32頁、第70至78頁、第121至129頁），對於向被告購買安非他命之經過林文清於偵查中詳稱：「都在被告忠孝東路6段188巷10號2樓家中買的……他家有3個房間，還有1個貯藏室，被告媽媽與弟妹睡1間，被告自己睡1間，還有1個房間是空的，我在空的房間施打毒品」（見偵查卷第72至74頁），若林文清未向被告購買毒品後逕在被告住處施用之事實，何能如此清楚陳述，是其警、偵訊之證詞應堪採信。
⑵被告於92年6月20日晚間11時許，由林文清陪同至臺北縣汐
止市○○○路郵局前向綽號「阿秀」之女子販入毒品安非他命1包，返回住處時，適臺北市政府警察局員警據報持搜索票前往搜索，被告見狀，乃將持有之毒品丟到位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號住家之公寓樓梯間，經警搜索扣案等情，業據證人林文清迭於警、偵訊證稱在卷（見92年度偵字第6331號偵查卷第31、32頁、第74至76頁、第126、127頁），核與承辦員警謝政安於原審審理時所證述查獲情節相符，且有原審搜索票及臺北市政府警察局大安分局92年6月21日搜索筆錄等件影本在卷可稽（見92年度偵字第6331號偵查卷第16、17頁），另扣案之晶體經送驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，淨重31.35公克，取0.27公克鑑驗用罄，驗餘淨重31.08公克，有內政部警政署刑事警察局92年7月29日刑鑑字第0920131494號鑑驗通知書1件附卷可佐，足認被告販入者確為第二級毒品安非他命。證人范秀糧於本院前審證稱：我認識被告，他是我兒子的同學，那時候他經常去我家，被告稱呼我伯母，朋友稱我阿秀，有在汐止市○○○路郵局前與被告見過面，那郵局在我家前面，時間我不能確定是92年6月20日晚上，是被告還我摩托車的錢，我沒有向被告購買過毒品（見本院93年12月29日筆錄）云云，因被告與證人范秀糧關係密切，該證人所為證言，有迴護被告之虞，其所為證言並無證據足資證明，尚不能遽予採信，自不能為被告有利之證據。
⑶證人林文清於原審審理時翻異前詞，改稱：查獲的毒品並非
向被告買來的，是伊前幾天藏在樓梯間的，藏的很隱密，之後再發簡訊給謝政安小隊長想要讓他撲個空，結果卻讓小隊長找到毒品，且被告並未販賣安非他命給 伊云云 ，然查，謝政安小隊長對於查獲過程於原審證稱：「當日是得到線報稱被告買到毒品，所以我們才到其住處外埋伏，凌晨3時半許，看到被告及林文清一起回來，我們就上前，被告看到我們從對面騎樓衝出，就在大門外出手把1包七星香煙盒往騎樓裡面丟。（檢察官問：是否確認當時該七星香煙盒是何人丟出？）確定是被告丟出的。（檢察官問：如何確定是被告丟出來？）我們一直注意被告的動作，被告當時另1手是提著1瓶高梁酒」（見原審93年7月19日審理筆錄第13至17頁），足證毒品原為被告持有，並非藏在樓梯間。再稽之本案毒品安非他命淨重達31.35公克，價值不菲，證人林文清怎會將安非他命藏置於一般公眾得出入之樓梯間？至92年6月21日 黃伯仁 與林文清被逮捕時扣案之電子秤1台及香煙盒1個經化驗結果，未發現可資比對之指紋，另扣案安非他命1包包裝袋，經化驗結果所顯現之指紋，均因紋線不清，無法比對，固有內政部警政署刑事警察局94年刑紋字第0940032180號、第0000000000號鑑驗書附卷可稽，亦不能證明該等證物非屬被告所有。再者，持有或販賣毒品刑罰極重，證人林文清果真知悉毒品放在樓梯間，必當汲汲於規避員警追查，焉有故意發簡訊告知謝政安小隊長之理？證人林文清於原審審理中所稱上情，核非事實，無足取信，且證人林文清因在原審93年7月19日之審理庭具結證稱被告並無販賣安非他命而為虛偽陳述，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以林文清涉犯刑法第168條偽證罪予以提起公訴，有該檢察署93年度偵字第9814號檢察官起訴書附卷可稽，足見扣案之毒品乃被告販入之事實，應堪認定。又被告販賣安非他命予林文清之事實，業據林文清於警、偵訊中證稱甚詳，林文清於原審審理中改稱被告並未販賣乙節，應係迴護被告所為。至於林文清於歷次警、偵訊中對於向被告購買安非他命之時間、次數，雖有不同，應係歷時久遠記憶淡忘所致，而依「有疑惟利被告原則」，應以林文清於88年起至92年7月16日止之4年期間以較有利於被告之販賣價格（每次1包1千元）之陳述認定向被告買安非他命1次（見92年度偵字第6331號偵查卷第70、71頁），併予敘明。
⑷辯護人於本院爭執七星煙盒尚無被告指紋，非被告所有，然
查員警確有於被告住處1樓樓梯口間地上查獲安非他命淨重達31.35公克，且有被告與煙盒現場照片影本為證（見92年度偵字第6331號卷第45至46頁），警方似無在現場將安非他命置入煙盒之必要性。
(四)被告販賣安非他命予高清水之事證（附表編號四部分）：⑴高清水於附表所示之時、地透過陳俊凱向被告購買毒品安非
他命之事實，業據證人高清水迭於警詢、偵訊時供稱在卷（見92年度偵字第11463號偵查卷第42至47頁、第148至第151頁），審諸證人高清水對於如何透過陳俊凱向被告購買安非他命之時間、地點、方式等情節供述詳盡，尚能供出「被告住處在聯成加油站附近，先在加油站等，再由陳俊凱幫忙到被告家拿貨」等細節（被告當庭對於聯成加油站在其住家附近乙節，亦無異詞），若非證人高清水親身經歷，何能如此，且高清水與被告既未有何怨隙，核無誣陷之理，證人高清水於警、偵訊之陳述應堪採信。
⑵證人高清水於原審審理時雖翻異前詞、否認有向被告購買安
非他命之事實，改稱：我以前警詢中說的關於陳俊凱的部分都是真的，但關於被告部分都不實在，因為警詢時酒醉、頭腦不清楚，被告部分都是警察自己寫的，我不認識被告云云，惟查，證人高清水不惟於92年9月10日之警詢供稱向被告購買安非他命之事實，在相距9個月之後的93年6月9日偵查中檢察事務官訊問時亦供述甚詳，果若證人高清水於警詢時意識不清內容都由警察虛構，則證人何能在歷經9個月之後還能夠背誦警察虛構的情節？證人又有何動機要背誦這些情節應訊？甚且，證人於偵查中還主動陳稱「從92年9月查獲後到93年4月間還向被告買過2次」，證人高清水於原審所證情節多所瑕疵，核非事實，應認證人於警詢、檢察事務官前之陳述可採，至於販賣之次數，雖證人高清水於92年9月10日警詢中稱陪陳俊凱至被告家拿了約5次（見92年度偵字第11463號偵查卷第45頁），惟證人陳俊凱於92年9月13日偵訊中卻否認有幫高清水向甲○○拿過安非他命（見92年度偵字第11463號偵查卷第31頁），然高清水於偵查中復稱於92年9月被抓後至93年4月間入獄期間還有向被告買2次（見92年度偵字第11463號偵查卷150、151頁），是被告販賣安非他命予高清水的次數依罪疑利歸被告原則以2次為斷，據上論述，被告販賣毒品安非他命予高清水之事實，應堪認定。
⑶辯護人於本院聲請調查自高清水扣案安非他命有無甲○○之
指紋，惟查本院前審業於94年2月17日將安非他命函送內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果呈現紋線不清無法鑑定情形（上訴卷第278頁），且案發迄今已逾5年之久，更難期待有清晰紋線堪予鑑定，故無查驗之必要。至辯護人聲請傳喚 施嘉慧 以證明被告與高清水是否見過面，惟施佳慧與被告關係密切，且非毒品交易當事人，未能證明交易過程，而無傳喚必要。
(五)此外，復有自被告住處查獲之販賣毒品用之電子磅秤2個、預備販賣毒品用之分裝袋90個扣案可資佐證，被告雖辯稱分裝袋係其母親分裝藥物所用云云，惟分裝袋多達90個，且係自被告住處搜得，而黃隆昇、邱丞逸、林文清、高清水向被告購買毒品多次，每次購買1小包，因此，扣案分裝袋核與被告分裝毒品後再販賣之事實相符，應認係被告預備販毒安非他命所用。審諸被告販賣毒品之時間長達數年，且販賣予黃隆昇、邱丞逸、林文清、高清水多人，顯然獲得利潤，其有營利意圖甚明。被告事證明確，犯行堪予認定。
二、新舊法比較適用：被告行為後，刑法於94年1月7日修正，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
(一)被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上。」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣3元。而修正後刑法第33條第5款則規定：
「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。
(二)刑法第56條關於連續犯規定，修正後刑法第56條業已刪除，如依修正前刑法第56條，行為人連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一，依新刑法規定則一罪一罰。經新舊法比較結果，自以適用修正前之刑法第56條較有利於被告，而應適用修正前該條規定。
(三)累犯部分：所謂行為後法律有變更者，應包括犯罪構成要件或法定刑之變更而言。必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有刑法第2條第1項之適用。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第47條已有變更（非單純文字之更改）。是累犯法律既有變更，自應依新刑法第2條第1項比較適用，倘其比較結果並無有利或不利之情形，即應依新刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第1037號、96年度台上字第3773號判決意旨參照）。被告行為後，刑法第47條累犯之規定業經修正，由原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，並增訂第2項強制工作處分之累犯認定，經比較上述新舊法，修正後之規定，對被告並非較為有利，而應適用行為時之修正前刑法第47條之規定，論以累犯。
(四)綜合上述各條文修正前、後之比較，就修正後之罰金最低數額，較修正前提高，顯然不利於被告；連續犯部分，則以修正前之規定有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。
三、按安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款定有明文，核被告甲○○所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又毒品危害防制條例於92年7月9日經總統號令修正公布，並自公布後6個月即93年1月9日施行，而本案被告最後販賣安非他命（販賣予高清水）之行為時間係在公布之後，是自應適用修正後之法律。又其持有安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或販出二者其一之行為，即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處；又意圖營利販入毒品後，第1次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪，又被告其先後多次販賣安非他命犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆而為，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告有如事實欄所載犯罪執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷足憑，本罪連續犯，行為之終了，係在有期徒刑執行完畢後5年內再犯，仍應成立累犯（此有最高法院33年上字第1577號判例可參），並依法遞加重其刑。又被告販賣毒品予高清水部分（即檢察官函請併案審理之92年度偵字第11463號案件），雖未據起訴，因與起訴論罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，依法應併予審判。原審據以論科，被告上訴意旨以本案因大安分局謝政安刑求逼供，要上開證人陳述向被告購買安非他命，故這些證人在警訊中的陳述沒有證據能力，且警方沒有在被告身上查獲毒品，並沒有直接積極證據可以證明被告有販賣毒品之事實等語指摘原判決不當，惟查尚無積極證據足資證明證人謝政安有對證人刑求要求證人陳述向被告購買安非他命之事，且上開證人在警訊中之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自可採為證據，至未在被告身上查獲毒品，尚不能反證其沒有販賣第二級毒品之犯行，被告上訴意旨並無可取，惟（一）證人黃隆昇僅有警訊中之供述，原判決竟記載黃隆昇亦於偵查中有向檢察官指認向被告購買安非他命並有供述，顯與卷內資料不符。（二）被告於91年12月16日販賣安非他命予黃隆昇之時間，原判決書第3頁記載為92年12月16日亦有錯誤。（三）原判決事實欄既有述及被告意圖營利販入安非他命，卻未於理由中評價，顯有未當。（四）原判決認定被告販賣安非他命予邱丞逸，高清水、林文清之次數與所得與本院認定尚有不同，原判決尚有可議。原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌販賣毒品危害國民健康，且擾亂社會治安，乃普世嚴重之社會問題，被告僅為圖得不法利益販賣毒品，對社會危害甚鉅，犯罪後猶飾詞狡辯否認犯行，態度非佳及販賣之期間、次數、賣出對象之人數等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收：
(一)扣案之毒品安非他命1包（驗餘淨重31.08公克），為違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒收銷燬之。
毒品之包裝，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦屬供販賣毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
(二)按毒品危害防制條例第19條第1項規定犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，沒收之。係刑法第38條第1項第2款、第3項但書之特別規定，採義務沒收主義（最高法院93年度台上字第2948號判決採同見解）。扣案之電子磅秤2個乃被告所有販賣毒品之工具，另被告所有行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），乃被告販賣毒品安非他命予黃隆昇時接洽交易時、地、內容之工具，亦據說明如前，核為被告販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
(三)扣案之分裝袋90個被告雖辯稱係其母親分裝藥物所用云云，惟分裝袋多達90個，且係自被告住處搜得，被告並於扣押物品目錄表「所有人／持有人／保管人」欄簽名，應認係被告預備供販賣毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款沒收（最高法院93年度台上字第2190號判決採同一見解）。
(四)被告販賣毒品予黃隆昇所得為2千5百元（1次1千5百元，1次1千元）；又販賣毒品予邱丞逸所得為1萬1千元（據邱丞逸證稱「販賣10幾次，1次1千元」，則依較有利被告之11次認定之，販賣所得為1萬1千元）；販賣毒品予高清水所得為1千元（販賣2次，採較有利被告之計算方式，以1次5百元認定之）；販賣毒品予林文清部分，證人林文清於偵查中稱「4年前開始向被告買毒品，每次買1千元」，依有利於被告認定，即販賣1次安非他命予林文清，期間4年，販賣所得為1千元。據上，被告販賣毒品所得總計為1萬5千5百元，亦應依同條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。
(五)另扣案之行動電話1具（含門號0000000000號之SIM卡）查無證據證明被告曾使用該行動電話與他人交涉買賣毒品，即無證據證明該行動電話為被告販賣毒品之工具，爰不宣告沒收，併此敘明。
五、公訴意旨另以被告復基於同前販賣毒品之概括犯意，於91年11月間連續3次販賣毒品安非他命予林慶釧，先由林慶釧撥打0000000000號行動電話與被告連絡，在電話中談妥安非他命交易數量、價格後，再至被告家交錢取貨，因認被告此部分亦涉有連續販賣第二級毒品犯嫌。訊據被告堅決否認有此部分犯行，公訴人認被告涉有此部分犯嫌，主要係以林慶釧於警詢之供述為據。惟查：林慶釧雖於警詢中稱：「最近1次是在92年1月28日凌晨吸食安非他命，吸食的安非他命是向被告以1包售價1千元購得……我是撥打被告0000000000號行動電話連絡交易」云云（見92年度偵字第3640號偵查卷第
18、19頁），惟臺北市政府警察局大安分局向遠傳電信股份有限公司調閱被告使用之上揭行動電話92年1月28日當日雙向通聯紀錄結果，並未查得證實有通聯之事實，此有臺北市政府警察局大安分局92年6月23日函在卷可稽（按該局雖認「因林慶釧使用公用電話聯絡，因此無受話方紀錄」，然查未有證據證明林慶釧使用公用電話，故不能認定有通聯紀錄之事實），且林慶釧於偵查中檢察事務官訊問時，即堅稱並未向被告購買安非他命，是員警指明被告名字要伊說的等語（見92年度偵字第3640號偵查卷第89、90頁），且事後證人林慶釧迭經原審傳、拘無著，稽之林慶釧警詢供述之原因是因持有失竊身份證經警查獲，於警訊中再供出向被告購賣毒品，斯時警方既未偵查林慶釧涉嫌施用毒品，亦未偵查被告販賣毒品予林慶釧，林慶釧如何會主動供述此等事實，甚有疑問，是林慶釧警詢所供是否事實，因未有其他事證相佐，難以採信，被告此部分被訴犯罪事實，尚屬不能證明，惟因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，具有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、又臺灣士林地方法院檢察署檢送該署93年度偵字第5926號、97年度偵字第9505號被告黃伯仁等違反毒品危害防制條例案件移送本院併辦意旨略以：被告黃伯仁基於販賣第二級毒品之犯意，於民國93年3月26日0時許，在不詳地點，以1盎司8千元之代價，販入第二級毒品大麻，此有被告黃伯仁93年4月9日、5月31日、6月1日警詢與93年6月1日偵訊中、 曾愛卿 93年6月4日警詢與6月14日偵訊中之供述及臺北市政府警察局執行通訊監察譯文表中93年3月26日及3月28日部分附卷可稽，認與本案件具有連續犯之關係，屬於裁判上一罪，為法律上之同一案件，移送本院併辦部分，訊據被告否認有此部分犯行，證人曾愛卿雖於警訊中證稱：我與 蔡欣曄 、黃伯仁、 曾信輝 及綽號「 小毛 」、「蕃茄」等人皆曾幫范秀糧、 蔡松波 販賣毒品，然於偵查中證稱：我看過黃伯仁，但跟他不熟，我沒有幫范秀糧、蔡松波販賣毒品，在警察借訊中，警察問我說有無拿東西去加油站給黃伯仁、 小曄 ？我說有，因為范秀糧委託我拿東西給他們，她東西是用黑色膠帶一直捆，捆了一大坨，我不知道裡面是什麼東西。又證人陳俊凱雖於臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第11463號、94年度偵字第1279號毒品危害防制條例一案94年2月15日偵查中供稱：我是91年、92年開始向黃伯仁買安非他命，不到10次，然其於本院前審審理中則否認有向被告買過安非他命，顯見被告該被移送併辦部分應屬不能證明，與本案並無連續犯裁判上一罪關係，本院不能併辦，應退回原移送機關自行處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段，修正前刑法第56條、修正前刑法第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國97年12月10日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官許宗和法官何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王嗣瑩中華民國97年12月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬────┬────┬──────┬──────────┐│編號│對象│販賣時間│販賣地點│販賣方式│查獲經過│├──┼───┼────┼────┼──────┼──────────┤│一│黃隆昇│91年12月│臺北市南│13日該次被告│黃隆昇於91年12月16日││││13日下午│港區忠孝│以新臺幣（下│晚上9時許，因持有毒││││3時許及│東路6段│同）1千5百元│品為警在臺北市南港區││││同年月16│188巷10│之代價，販賣│忠孝東路6段188巷口查││││日晚上8│號2樓│安非他命1包│獲，扣得安非他命1包││││時許││予黃隆昇。16│淨重0.77公克，並供出││││││日該次黃隆昇│其向被告購買安非他命││││││先在被告住處│施用之事實。嗣經警循││││││附近，以公用│線於92年1月2日下午6││││││電話撥打0955│時許，在被告住處搜索││││││428113號行動│查獲，扣得電子磅秤乙││││││電話與被告聯│台及分裝袋90只。││││││絡，再至被告│││││││住處門口，以│││││││1千元之代價│││││││，向被告購得│││││││安非他命1包│││││││淨重0.77公克│││││││。││├──┼───┼────┼────┼──────┼──────────┤│二│邱丞逸│92年5月│同右│被告每次以1│邱丞逸於92年6月15日││││初至同年││包1千元代價│凌晨零時許因持有毒品││││6月15日││，連續販賣11│為警在臺北市南港區東││││凌晨零時││次安非他命供│新街80巷口查獲，扣得││││許止││邱丞逸施用。│安非他命1包淨重0.5公│││││││克，並供出其向被告購│││││││買安非他命施用之事實│││││││。│├──┼───┼────┼────┼──────┼──────────┤│三│林文清│自88年│同右│被告以每包1│被告於92年6月20日晚││││間某日起││千元之代價，│上11時許，在臺北縣汐││││至92年7││販賣安非他命│止市○○○路郵局前，││││月16日止││予林文清施用│向姓名年籍不詳綽號「││││││1次。│阿秀」之女子購買安非│││││││他命，於翌日6月21日│││││││凌晨3時30分許，被告│││││││與林文清自外欲返回被│││││││告住處，在被告住處1│││││││樓之樓梯口，被告見警│││││││向前執行搜索，當場將│││││││其所持有之安非他命1│││││││包驗餘淨重31.08公克│││││││丟擲樓梯口地上，隨即│││││││為警查獲，員警至其住│││││││處，扣得電子磅秤乙台│││││││。林文清並供出向被告│││││││購買安非他命施用之事│││││││實。│├──┼───┼────┼────┼──────┼──────────┤│四│高清水│92年4月│同右│透過陳俊凱以│高清水因胞兄 高啟翔 、││││間起至93││每次5百元之│ 高清河 檢舉，為警於92││││年4月間││代價，向被告│年9月9日晚間9時32分││││止││購買安非他命│許臺北市○○區○○街││││││2次。高清水│54號2樓住處查獲毒品││││││或由陳俊凱陪│安非他命1包驗餘淨重││││││同至被告住家│0.16公克，而供出向被││││││取貨或在被告│告購買安非他命之事實││││││住家樓下或在│。││││││臺北市南港區│││││││聯成加油站等│││││││候，由陳俊凱│││││││幫忙至被告家│││││││取貨。││└──┴───┴────┴────┴──────┴──────────┘