裁判字號：臺灣高等法院95年國貿上字第1號民事判決
裁判日期：民國95年10月11日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣高等法院民事判決95年度國貿上字第1號上訴人乙0000000000000000000000（美商樂蒔股份有
限公司）
36法定代理人甲0000000000000訴訟代理人 林雅芬 律師複代理人 林峻立 律師訴訟代理人 黃慧萍 律師複代理人 經雯貴 律師被上訴人中菓花蕊有限公司法定代理人丙○○上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國94年12月26日臺灣台北地方法院93年度國貿字第7號第一審判決提起上訴，經本院於95年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實即理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國92年間提供外觀設計圖委託被上訴人製造南瓜、雪人等耶誕燈飾品，至92年5月底被上訴人依約陸續交付訂單編號181656等共計3,284件產品予上訴人，上訴人亦依約交付承攬報酬。惟自92年5月25日起，上訴人分別以如附表所示訂單委託被上訴人製造雪人、南瓜等飾品（下稱系爭產品），報酬合計267,074.74美元，被上訴人如期完成並無瑕疵，上訴人竟以系爭產品有瑕疵為由，拒不付款，經被上訴人於93年2月25日催告後，仍未獲置理等情。爰依承攬契約之法律關係，求為命：上訴人應給付被上訴人美金267,074.74元之判決。（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人以訂單向被上訴人訂購系爭產品，主要目的在取得系爭產品之所有權利，以配合節慶活動轉賣之用，兩造之法律關係應屬買賣契約。惟系爭產品，除有外觀及功能等瑕疵外，又陸續遭消費者申訴存有危險性之嚴重瑕疵，包括機電設備之塑膠輪軸因過熱發生融化變形、機電設備之彩色輪軸因燃燒發生破裂滅失，美國消費者產品安全委員會調查亦認定系爭產品有冒煙與著火之危險瑕疵，顯見系爭產品具有欠缺安全、效用與價值之瑕疵，且被上訴人亦自承系爭產品確有瑕疵。再上訴人僅提供系爭產品之外觀樣式圖，至於製造方法及內部裝置，完全依照被上訴人專業技術及經驗，故系爭產品之瑕疵確實係因被上訴人之內裝設計及製作不良所造成，縱上訴人曾進行抽驗，亦不因此免除或轉嫁被上訴人應製作安全產品之責任。況上訴人已予被上訴人修補機會，被上訴人仍無法修補產品瑕疵，上訴人自得依民法債務不履行及瑕疵擔保規定，解除系爭合約，而不需給付被上訴人267,074.74美元等語，資為抗辯。並於原審反訴主張：兩造間為買賣關係，系爭產品因有無法修補之瑕疵，上訴人必須全面回收，上訴人依法自得請求被上訴人賠償因此所生之損害共410,197.67元美金等情。爰依瑕疵擔保及債務不履行等規定，請求判決：被上訴人應給付上訴人410,197.6美元及自反訴起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息之判決。（原審就反訴部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）並上訴聲明：㈠原判決廢棄㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人應給付上訴人410,197.6美元及自反訴起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行之判決。
三、被上訴人主張上訴人於民國92年間提供外觀設計圖委託被上訴人製造南瓜、雪人等耶誕燈飾品，至92年5月底被上訴人依約陸續交付訂單編號181656等共計3,284件產品予上訴人，上訴人亦依約交付報酬。惟自92年5月25日起，被上訴人分別依附表所示訂單如期製造完成之系爭產品，上訴人竟以有瑕疵為由，拒不給付報酬共267,074.74美元，經被上訴人於93年2月25日催告後，仍未獲置理之事實，業據提出設計圖、訂單、存證信函等件為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真正。被上訴人另主張：被上訴人依上訴人之指示製造系爭產品，並無瑕疵，上訴人應給付報酬等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：兩造間之法律關係為屬買賣契約或承攬契約？系爭產品有無瑕疵？上訴人可否解除契約？上訴人反訴主張因瑕疵所受的損害有無理由？茲析述如下。
四、兩造間之法律關係為屬買賣契約或承攬契約？㈠按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，而「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」民法第490條第1項、第345條第1項分別定有明文。是承攬契約及買賣契約之區別在於，承攬契約為勞務供給契約，重在工作物之完成，買賣契約則重在財產權之讓與，而工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人之意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種。最高法院89年台上字第831號判決意旨即採相同見解。
㈡查兩造於訂約前之磋商，先由被上訴人提出其之前製作的發
光玩具作為樣品供上訴人參考，嗣經上訴人認可後，上訴人再指定玩具外型，自行提出南瓜及雪人設計圖樣交由被上訴人製作，並聲明保留系爭產品之智慧財產權，被上訴人則應在上訴人委託製造之系爭產品打上上訴人之專用商標等事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之雪人及南瓜造型圖案外形設計圖在卷可稽（見原審卷1第52、53頁），堪信為真實。次查證人 黃美瓊 證稱：「（問：驗貨人員抽驗依據何標準？）依據被上訴人提供的樣品，經過美國公司（即上訴人）確認或同意後，並以此為抽驗的依據檢驗本件系爭貨品。」「（問：提示原證二、原證三，有無見過？）我沒有看過（系爭產品外觀設計圖），應該是前段開發部他們去做接觸，在開發部確認產品規格後才有所謂的報價問題，報價的工作就是我的工作。」等語（見原審卷2第30、31頁），足證被上訴人是依上訴人提供之產品外觀，設計圖樣製造系爭產品，再加裝內部馬達等物完成樣品後，送交上訴人公司設計部確認產品規格，由上訴人公司再確認及同意後，才量產出貨，而上訴人於出貨檢驗時亦持被上訴人最初生產經上訴人確認之樣品為檢驗之依據。故上訴人雖僅提供系爭產品外觀設計圖，但被上訴人是依經上訴人確認規格後之樣品製造系爭產品，換言之，係由上訴人「指定」採用被上訴人原生產發光玩具樣品之內裝，再配上其指定之外型及商標，請被上訴人依指示系爭耶誕品之內、外裝及材料等，完成訂購單上之產品，同時上訴人赴香港驗收通過後，始出貨至美國後由上訴人分銷各零售商販賣。是以，本件上訴人指定其特殊要求之系爭產品委由被上訴人製作，並檢驗確認被上訴人依其指示製作之系爭產品符合當初上訴人指定「試作之樣品」後再大量生產銷售，是兩造系爭契約約定之重點，應在被上訴人為上訴人提供特定勞務之供給，上訴人則依約給付報酬；與買賣契約移轉系爭產品之所有權目的不同。揆諸前揭說明，兩造系爭契約性質上應屬承攬契約，上訴人主張應為買賣契約云云，並不足採。
㈣又系爭契約之性質既為承攬契約，從而兩造於系爭契約無名
文規定時，即應以民法上之承攬契約相關規定為補充之依據。從而上訴人所辯之瑕疵、瑕疵擔保、債務不履行等，均應以民法承攬契約等相關規定為補充規範之基礎，而非以民法上之買賣契約等相關規定為補充規範。據此本件上訴人辯稱兩造間系爭契約為買賣契約，並以之認定系爭產品不符買賣契約通常預定效用或契約預定效用而有「瑕疵」，並認被上訴人是否應負買賣契約瑕疵擔保責任、債務不履行責任規定反訴請求損害賠償云云，自容有錯誤，並無理由，先予敘明。
五、系爭產品有無瑕疵？上訴人可否主張解除契約？㈠上訴人美商樂蒔公司之香港公司於92年8月4日傳真予被上訴
人表示：「RE#29633及#22235有關以上產品收到美國公司有過百個投訴有以下的問題：#29633膠水外溢，於眼部、鼻位、咀位。帽釘不緊。有燒焦味。冒煙。眼睛不對位做形差。不可運作（無光）。#22235膠水外溢於眼、鼻、咀位。帽釘不緊。有燒焦味。冒煙。眼睛及鼻位脫落。」、「另外以上問題在生產的時候，是否可以全部解決，及請貴廠立刻做每款３只生產大貨（足以生產控制最好的大貨）給我司，然後本司會立刻寄給美國公司以作確認，生產大貨的模樣。以上想法貴廠有何意見，若無請於明天做好……。」同年月28日再傳真予被上訴人表示：「RE#29633及#22235有關以上二款ITEM的貨，美國公司收我們上星期寄兩箱#29633大貨的結果，全部不可接受，其中有九隻嚴重，三隻輕微，主要問題有：燒焦味道、頭與頭底部黏不緊、咀位鬆脫、帽及帽上緞帶鬆脫。經美國公司回覆及商討後，要將美國已出的貨全部回收，所以貴廠剩下來未有出的貨美國公司決定全部取消，特此通告。」之事實，為被上訴人所不爭執。
㈡查系爭產品發生如上述之冒煙、燃燒等「瑕疵」合計為115
件，業據被上訴人依二造往來資料等陳述明確。上訴人辯稱本件被上訴人所有已出貨或未出貨部分之耶誕飾品29,861件均有相同之「瑕疵」云云，並未提出證據證明，已難採信。而依證人即被上訴人原在台分公司法定代理人黃美瓊證稱略以：「我們當初接獲美國公司告知產品有融化跟冒煙，所以我們的小組就到被上訴人工廠尋求改進之道，在改的過程中間我不是很清楚，但我下面的成員有告訴我要把套管縮減避免瑕疵，工廠改好之後會把樣品寄給美國確認，美國接到驗貨部門寄交改良產品後沒有反應。」等語（見原審卷2第32頁），故系爭產品發生燃燒、冒煙及發出焦味等問題，主要是原始設計之系爭產品內「機心套管過長」為「瑕疵」之主要原因。
㈢按民法第495條第1項明定「工作之瑕疵，因定作人所供給材
料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。」，此處所稱前三條之權利，係指解除契約、請求修補及減少報酬或請求損害賠償之權利，考其立法理由，在於「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，自應由定作人任其責，不能有承攬契約之解除權，及修補或償還自行修補費用，或減少報酬或損害賠償之請求權。」。次按所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言，故定作過失及指示過失，乃係二個不同之負責態樣。經查：①系爭產品本即是由上訴人指示定作，而被上訴人僅是依上訴人指示提供原生產之發光玩具供上訴人參考等詳細約定及產製過程如前述。據此系爭產品被上訴人依上訴人指示施作發生前述燃燒、冒煙及發出焦味等問題，是因原設計（即上訴人定作）之「機心套管過長」，則參照首開說明，本件定作人即上訴人因其指示所生之瑕疵，本無解除契約、請求修補瑕疵及請求減少報酬之權利。②上訴人雖另辯稱稱係手工纏繞線圈之錯誤造成「瑕疵」云云，惟查上訴人並未舉證證明被上訴人產製之系爭產品有幾件是因手工纏繞線圈之錯誤，造成被上訴人所指稱發生燃燒、冒煙、發出焦味等問題，且查被上訴人就有瑕疵部分之產品均願依被上訴人指示修補，亦無無法修補之情事，從而上訴人抗辯稱得全部解除契約云云，即無所據。③再查上訴人於本訴及反訴中始終陳稱系爭耶誕飾品全數29,861件，均有上述瑕疵，除能證明系爭產品「瑕疵」之產生顯為原始設計時即發生外，參照前開說明，亦足證明上訴人未能舉證證明系爭產品發生前述瑕疵乃因上訴人於產製過程中因「手工纏繞線圈之錯誤」所致。
㈣被上訴人係依照上訴人之指示而製作系爭產品，又無法知悉
定作人即上訴人之指示可能隱有之本件疏失，參照前揭說明，上訴人不得依照民法第494條解除契約。又本件並無上訴人所指「瑕疵」，被上訴人乃依定作人之指示製作交付，故被上訴人給付符合債之本旨，上訴人主張依債務不履行之規定請求解除契約，亦無理由。
㈤次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，或解除契約或請求減少報酬，此觀民法第493條第1、2項、第494條規定自明。經查本件上訴人從未定期間要求被上訴人修補瑕疵，而被上訴人始終均陳稱願配合上訴人指示修補瑕疵，參照前述說明，上訴人以承攬契約瑕疵擔保及債務不履行請求解除二造間系爭契約後之損害賠償410,197.67美元即於法不合，不能准許。
㈥上訴人又辯稱系爭產品有膠水外溢於眼部、鼻位、咀位、帽
釘不緊、眼睛不對位做形差、不可運作（無光）、眼睛及鼻位脫落等外觀上瑕疵，自得主張解除契約云云。惟按民事訴訟法第277條之規定，當事人主張有利之事實者，就其事實有舉證之責，上訴人辯稱系爭產品有上述之外觀上瑕疵，自應就此有利於己之事實負舉證責任。經查本件上訴人雖提出客訴e-mail及其與被上訴人間之通信為證，然始終未明確指出系爭產品究有多少數量具上開瑕疵，同時被上訴人亦始終陳稱願意且有能力修補此部分瑕疵，是上訴人主張瑕疵擔保解除契約云云，本難認有理由。次查兩造間系爭具承攬契約性質之契約，屬同種類產品之大量製造之契約，無論如何努力注意，均難保證每一件產品都符合要求，故容許有部分產品為瑕疵品，只需不良率低於一定比率，即可出貨，在此容許範圍內縱認屬瑕疵，逕行解除契約顯有失公平。參以證人黃美瓊於原審審理時證稱：「出貨前之抽驗，是依據被上訴人提供的樣品，經過美國公司確認或同意後並以此為抽驗的依據檢驗本件系爭貨品。抽驗是依照一定的比例，抽驗的結果如果符合樣品的規定，而且符合抽驗的標準，不良率不能低於一定的比率，這樣的話我們就同意出貨，不良比率是多少我忘記了，如果不良率超過比例我們根本不同意被上訴人工廠出貨。」等語（見原審卷2第30、31頁），足認兩造間系爭契約顯然約定若在系爭耶誕品外觀上若有一定比例「瑕疵」（不良率），則被上訴人根本無法出貨，而上訴人亦不會給付酬金，而本件已出貨部分均經上訴人派人抽驗，且抽驗結果低於一定比率之不良率，上訴人亦依約付款，是據此可認為兩造間就系爭產品確實容許外觀上一定比率瑕疵存在；同時兩造就解決此部分瑕疵方法，乃是上訴人可於發現瑕疵後退貨，而被上訴人應即予修改至上訴人滿意為止。從而上訴人辯稱被上訴人債務不履行並主張解除契約云云，亦非可採。至上訴人所稱最高法院93年度台上字第1225號判決意旨，則顯與本件基本事實為承攬法律關係不同，並不能比附援引，併此敘明。
六、上訴人是否應給付被上訴人約定報酬267,074.74美元？㈠按「工作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領
及給付相當報酬之義務。」民法第512條第2項定有明文。經查被上訴人業已完成定作人即上訴人指定之工作，有被上訴人提出之成品照片六張及物料訂購單為證，證人黃美瓊亦證稱：「就本件被上訴人請求金額部分之耶誕飾品，於92年7月22日有跟我的小組到大陸驗貨，也當面把瑕疵品提示並告訴跟張先生瑕疵部分，張先生也同意要更改，張先生答應要立刻改。」等語（見原審卷2第32頁）明確，是被上訴人業已依上訴人指示完成系爭產品產製工作，參照民法上開規定，定作人有受領及給付相當報酬之義務，被上訴人請求上訴人給付承攬報酬267,074.74美元，自有理由，應予准許。
㈡又兩造間系爭契約本質接近有名契約之承攬契約，應適用民
法承攬相關法律規定為補充，而本件被上訴人依上訴人指示為工作物（系爭產品）之產製，並無上訴人所指之瑕疵存在及無法修補情事，亦無上訴人所辯被上訴人有債務不履行情事，是上訴人主張得解除兩造間契約，並無理由。同時上訴人主張稱因瑕疵擔保或債務不履行所生之損失，足以為本件報酬抵銷云云，亦無理由。
㈢按民法第264條第1項明定：因契約互負債務者，於他方當事
人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。故上訴人若於裁判上援用民法第264條之同時履行抗辯權時，被上訴人如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為被上訴人提出對待給付時，上訴人即向被上訴人為給付之判決，最高法院29年上字第895號判例著有明文。經查本件被上訴人已經證明早於92年7月間即已提出完成之工作物願交付上訴人（即已提出給付），係上訴人不願受領，並請求解除契約，有如前述。按定作人有受領給付之義務，是以上訴人拒絕受領，不僅構成債權人受領遲延，就受領給付義務之違反而言，更應負債務人遲延責任。從而參考前開判例之反面解釋，法院即應為被上訴人全部勝訴之判決，而無庸為同時履行給付之判決。（被上訴人亦陳稱系爭承攬工作物仍置於大陸地區工廠，隨時待上訴人受領，是上訴人欲受領系爭產品，亦得以自已費用隨時向被上訴人洽領）。
七、上訴人反訴主張因瑕疵所受的損害有無理由？經查本件上訴人主張反訴之理由，亦認系爭契約為買賣契約，而系爭產品有瑕疵，同時該瑕疵無法修補，故主張依瑕疵擔保及債務不履行等規定，請求被上訴人給付賠償金額410,
197.6美元，同時另主張縱認系爭契約屬承攬契約，亦得依瑕疵擔保及債務不履行主張前開損害賠償金額，並據以請求賠償云云。惟查系爭契約性質為承攬，上訴人並無解除契約之權利，被上訴人依上訴人即定作人指示完成工件物（系爭產品）並無何瑕疵，同時若有瑕疵願修補等，均有如上述，是上訴人請求返還價金及賠償損害等均無理由。同時被上訴人所產製之系爭產品係依上訴人指示，被上訴人無須負瑕疵擔保或不完全給付之責任，上訴人亦無民法第495條第1項之權利，亦不得主張民法第227條債務不履行之權利，詳如本訴部分，從而，上訴人之反訴為無理由，應予以駁回。
八、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於承攬契約之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人美金267,074.74元為有理由，應予准許。上訴人反訴主張依瑕疵擔保及債務不履行等規定，請求被上訴人給付賠償金額410,197.6美元，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，失所附儷，應併予駁回。是則原審判命上訴人如數給付，併駁回上訴人之反訴及假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、爭點及
提出未經斟酌之證據，於判決結果並無影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國95年10月11日
民事第十二庭
審判長法官張宗權
法官陳永昌法官蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年10月11日
書記官王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。