裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1478號刑事判決
裁判日期：民國112年03月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1478號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張恩慈選任辯護人王聖傑律師
蔡復吉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度少連偵字第198號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，甲○○應向公庫支付新臺幣拾萬元，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及完成捌小時之法治教育。
扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包貳拾包（驗餘淨重合計玖壹點零肆公克）、行動電話壹具（型號：IPHONE8）均沒收。
事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟仍與某真實姓名、年籍不詳、微信暱稱「金河紓壓會館」之成年人及少年蔡○承(民國94年12月生；所涉販賣第三級毒品行為，另案由本院少年法庭審理中)共同基於意圖營利販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意聯絡（甲○○並不知悉蔡○承為少年，詳後述），先由「金河紓壓會館」於111年5月8日晚間10時13分許，以WeChat(微信)通訊軟體私訊向不特定多數人傳送內容為「雙北24小時外送茶指壓按摩1HR2100美酒1:5005:45010:400」等暗示毒品交易之訊息，吸引有意購買毒品之買家注意而與之聯繫；嗣警員於111年5月9日晚間執行網路巡邏勤務時，發現上開可疑訊息，乃以WeChat通訊軟體暱稱「文和」，與「金河紓壓會館」聯繫，交涉毒品交易內容，雙方議定由警員佯裝之買家以新臺幣（下同）4千元之價格購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包；嗣「金河紓壓會館」即指示甲○○前往交易毒品咖啡包，甲○○乃攜帶含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包20包，於同日晚間8時18分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載蔡○承，前往約定之交易地點新北市○○區○○○路00巷0號前，與佯裝為買家之警員交易，待甲○○交付上開咖啡包後，警員隨即表明身分，當場逮捕甲○○、蔡○承2人，並扣得上開咖啡包20包，及甲○○所有用以與「金河紓壓會館」聯絡使用之行動電話1具(型號：IPHONE8)等物(另扣得與本案無關之型號IPHONE12行動電話1具)；甲○○上開販賣第三級毒品犯行，亦因而未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本院認定事實所憑下述被告以外之人於審判外所為陳述等供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告甲○○及選任辯護人於本院審理程序中，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之情形，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，該等供述證據均有證據能力。至非供述證據部分，亦查無違反法定程序取得之情形，且均與犯罪事實具備關聯性，並經本院依法調查，自均有證據能力，此合先敘明。
二、認定事實所憑之證據：㈠上揭事實，業據被告迭於偵查中及本院審理時均坦白承認，
核與證人即少年蔡○承於警詢及本院審理時證述之情節大致相符（見偵查卷第27-34頁，本院卷第49-59頁），並有警員職務報告1份（見偵查卷第17頁）、WeChat通訊軟體廣告畫面及對話內容擷圖照片數幀（見偵查卷第71-74頁）、網路巡查對話譯文一覽表1紙(見偵查卷第75-76頁)、查獲現場及扣案毒品咖啡包照片數幀(見偵查卷第67-70頁)等在卷可憑；且扣案毒品咖啡包20包（淨重合計92.05公克；驗餘淨重合計91.04公克），經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑定之結果，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有該局111年7月6日刑鑑字第1110054913號鑑定書1份在卷可按（見偵查卷第151-152頁）；此外，復有行動電話1具（型號：IPHONE8）扣案可資佐證，足認被告前開自白，核與事實相符。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。查本案被告與「金河紓壓會館」係以利用通訊軟體傳送販賣毒品訊息之方式，吸引潛在毒品買家，被告與前來接觸之毒品買家間可謂素不相識，彼此間本無任何至親或情誼關係，茍無利得，被告絕無甘冒重典，以原價與對方交易之理；況被告亦自承：如果這次交易成功，我1包可以抽50元等語（見偵查卷第139頁），顯見被告確有販賣毒品咖啡包以營利之意圖無疑。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告意圖營利販賣第三級毒品（未遂）之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所
規定之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告上開犯行，與「金河紓壓會館」、蔡○承等人間均有犯意
之聯絡及行為之分擔，渠等並已共同實行犯罪之行為，均為共同正犯。又被告固與少年蔡○承共犯本案之罪，惟被告辯稱：我是在案發前2個月左右，因為喝酒認識蔡○承的，而且蔡○承還會開車，我不知道蔡○承是未滿18歲的少年等語。經查，證人蔡○承於本院審理時，到庭結證稱：我大約是在111年3月間，在新莊的KTV認識被告，認識之後並沒有什麼單獨的聯絡，幾乎都是跟其他朋友一起，我們共同的朋友都是成年人，不會去過問彼此的年紀，我有在被告面前抽菸、喝酒，被告也看過我開車，我沒有跟被告提過我當時還是學生這類的事情，被告也沒有問過我等語(見本院卷第49-59頁)。
依證人蔡○承上開證述內容，其與被告之相處，多係與共同之成年友人一起，且其在被告面前有抽菸、飲酒甚至開車之行為，實與一般成年人無異，其與被告亦不曾談及自己還是學生等話題；於此情形下，被告並未察覺行為舉止一如其他成年友人之證人蔡○承實係未滿18歲之少年，尚與情理無違，被告是否確能知悉證人蔡○承係未滿18歲之少年，實有疑問；從而，被告上開所辯，應非子虛之詞，堪以採信。此外，本院復查無其他積極證據足認被告知悉證人蔡○承係未滿18歲之少年，自難認被告本案販賣毒品犯行，主觀上有何與少年共同實施犯罪之故意可言，自亦無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地，附此敘明。
㈢被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，僅因交易對象係
原即無購買毒品真意之警員而未能完成交易，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈣被告於偵查及審判中，均自白其犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減輕之。
㈤辯護人固以：被告本案犯賣之毒品數量不多，本身亦僅屬販
毒下游之角色，情節輕微，請依刑法第59條規定酌減其刑等情。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最高法院99年度台上字第1522號判決意旨參照）。本案被告所犯販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，經依前揭刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑後，其自由刑部分之法定本刑已相當於減輕至「1年9月以上有期徒刑」，與其犯罪情節相較，實難認有何情輕法重、客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處可言，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人此部分所述，尚無可採，此亦附予敘明。㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案行為之牟利動機、
目的、手段、販賣之毒品型態、數量、對價、被告於本案交易中之分工，販賣毒品予他人，非但足以戕害他人健康，更造成毒流蔓延，危害社會治安，及被告自 陳國中 肄業，現從事車床組裝工作，月薪約3萬元，與女友同住，未婚無子女等智識及生活狀況，兼衡被告犯後坦承犯行，知所悔悟，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。㈦查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因年輕識淺，誘於小利，一時失慮，致犯本案之罪，犯後亦坦承犯行，表達悔悟之意，主觀惡性尚非重大；本院審酌上情，認被告經此偵審程序之教訓後，應能知所警愓，而無再犯之虞，因認對被告所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予諭知緩刑5年，以啟自新，並依同條第2項第4款規定，諭知被告應向公庫支付10萬元，以予適當之警惕，另為避免被告產生付錢即可了事之僥倖心態，並重塑被告以實質勞務付出獲取代價之健全勞動觀念，及強化被告遵守法律戒命、尊重法律價值之法治意識，併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，及完成8小時之法治教育，同時依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。倘被告違反本院上開所定負擔，情節重大者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定聲請法院撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
四、沒收之諭知：㈠扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包20包（驗
餘淨重合計91.04公克），係被告本案販賣第三級毒品犯行所查獲之第三級毒品，核屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡扣案行動電話1具（型號：IPHONE8)，係被告本案販賣第三
級毒品犯罪所用之物，此據被告供承明確，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢至扣案型號IPHONE12之行動電話1具，係被告日常使用之物
，與本案之販賣毒品行為無關，此據被告供述明確，復查無積極證據足認該行動電話與被告本案犯行有何直接之關聯性，爰不併予宣告沒收，於此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1
款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如
主文。本案由檢察官乙○○偵查起訴，經檢察官王如玉到庭實行公訴。
中華民國112年3月13日
刑事第一庭審判長法官劉景宜
法官王麗芳法官陳柏榮上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官田世杰中華民國112年3月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。