裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第39號刑事判決
裁判日期：民國109年03月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第39號上訴人即被告 李俊憶 選任辯護人 趙元昊 律師
洪鈴喻 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第157號，中華民國108年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第12573號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李俊憶明知具有殺傷力之改造手槍、子彈，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關之許可，不得持有，亦明知4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍、子彈及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年11至12月間某日，在臺北市林森北路某處，因真實姓名年籍不詳、綽號「小可」之成年人（下稱「小可」）先前積欠其債務，故要求「小可」需提供物品以供擔保其前所積欠之債務，「小可」遂交付仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個；槍枝之管制編號0000000000）、具有殺傷力之口徑9mm制式子彈8顆及內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包300包，經李俊憶同意後，即自「小可」處取得上開物品而持有之。 嗣李俊憶 於107年4月14日凌晨1時30分許，在新北市○○區○○路000號前，因形跡可疑為警盤查，經李俊憶乘坐之車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱本案自小客車）車主同意搜索，當場在本案自用小客車後車廂內扣得前開改造槍枝1枝、制式子彈8顆及咖啡包300包，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告李俊憶及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第77至87頁、第122至125頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中
坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第12573號卷【下稱偵12573卷】第15至21頁、第219至223頁；臺灣新北地方法院108年度訴字第157號卷【下稱原審卷】卷一第56至58頁；原審卷二第43頁；本院卷第76頁、第126頁），並有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵12573卷第77至81頁）、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表（見偵12573卷第125至130頁）、現場監視器翻拍畫面、扣案物照片（見偵12573卷第131至149頁）、現場蒐證照片暨監視器翻拍畫面（見原審卷依第283至301頁）、原審勘驗警方搜索光碟所製作之勘驗筆錄擷圖（見原審卷一第331至383頁）在卷可稽，復有改造槍枝1枝、制式子彈8顆及毒品咖啡包300包扣案可憑證。
㈡扣案之上開槍、彈及咖啡包，經送內政部警政署刑事警察局
（下稱刑事警察局）鑑定，其中⑴扣案之槍、彈，經以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認定：①送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；②送鑑子彈8顆，認均係口徑9mm制式子彈，經採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有刑事警察局107年5月22日刑鑑字第1070037855號鑑定書在卷可憑（見偵12573卷第255至258頁）。繼之上開未試射之子彈5顆，亦均試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有刑事警察局109年2月21日刑鑑字第1090012779號函在卷可佐（見本院卷第103頁），足見上開扣案改造手槍1枝（含彈匣1個）及制式子彈8顆，均具有殺傷力；⑵扣案之咖啡包，經刑事警察局以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量硝甲西泮成分（驗前總毛重4487.10公克、包裝總重約384.00公克、驗前總淨重約4103.10公克），依據抽測純度值，推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約123.09公克，有刑事警察局107年5月8日刑鑑字第1070036544號鑑定書在卷可參（見偵12573卷第259至260頁）。
㈢綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本
案罪證明確，被告犯 行洵 堪認定，應依法論科。至被告之辯護人於原審時雖請求就扣案槍枝再送法務部調查局鑑定，並援引本院92年度上訴字第1911號判決，曾質疑內政部警政署刑事警察局曾就未經實際試射之槍枝函覆法院該槍枝經過試射，而認有殺傷力云云。惟按「檢視法」、「性能檢驗法」
，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，認該槍枝可供擊發適用子彈，而具殺傷力，此與美國、澳洲、英國及以色列等國家或州市槍彈實驗室之鑑定方法相同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業鑑定人員據以判定槍枝有無殺傷力。是受囑託鑑定機關如依「檢視法」及「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有顯然未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果不可採信（最高法院106年度台上字第1544號判決意旨參照）。查被告之辯護人所援引本院92年度上訴字第1911號判決，其扣案之槍枝槍管為塑膠材質，而本院係質疑扣案槍枝之塑膠材質槍管若經實際試射，該槍枝何以未遭變形或損傷，而本案扣案之槍枝經性能檢驗法檢視，係換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，二者槍管材質不同，已難比附。況且，刑事警察局107年5月22日刑鑑字第1070037855號鑑定書之「鑑定結果一」所載手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），前經裝口徑9mm制式子彈（彈頭9.0mm、質量8.0g
)實際試射，測得彈頭發射速度為100.4公尺/秒，計算其發射動能為40.3焦耳，單位面積動能為63.3焦耳/平方公分，亦有刑事警察局108年4月12日刑鑑字第1080030128號函（見原審卷一第91頁）在卷可佐，足認本件扣案槍枝（槍枝管制編號000000000）具有殺傷力，要已至明，自無將本案槍枝再送法務部調查局鑑定之必要，附此敘明。
二、論罪：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所規定之「持有」與「
寄藏」係二種不同之犯罪型態，寄藏係行為人受他人之委託
，而代為收藏使不易為人發現而言，而所謂持有係指在其實力支配狀態中，不以現實之執持為必要（最高法院101年度台上字第5056號判決參照）。被告係因「小可」積欠其債務要求「小可」提供擔保品，而收受「小可」交付之上開具殺傷力之槍枝、子彈及含有第三級毒品之咖啡包，顯已將上開具殺傷力之槍枝、子彈及含有第三級毒品之咖啡包置於被告實力支配之下，被告顯係為自己持有，並非受其友人之委託，而代為收藏使不易為人發現。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非
法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第
4項之非法持有子彈罪及毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈢按未經許可，持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，
亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年度第8次刑事庭會議決議參照）。又毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之持有，亦為相同之解釋。
㈣次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益
，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、92年台上字第2121號判決意旨參照）。查被告同時地持有本案槍、彈，因係二種以上不相同種類客體，又同時持有含有第三級毒品之咖啡包，屬於以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。㈤至被告含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包300包部分
，雖經臺灣新北地方檢察署檢察官以107年度偵字第13000號，以「扣案毒品300包之外觀，各包外部均以白色塑膠或鋁箔等類似材質包裝，包裝袋上復均印有HappyHour文字及鑽石型圖案，則該毒品顯已分裝於上開各小包裝中而便利攜帶，外包裝上所印有之文字及圖案亦便利毒品施用者辨別毒品種類、內容，佐以本案毒品共計300包，驗前淨重總計4,103.1公克，其市價顯屬不斐。另被告關於『小可』之真實姓名、聯絡方式均不知悉，顯與常情有違。徵之其亦無法供述將車輛送往修繕之維修車廠之名稱、地址，送修之確切時間，其辯稱本案毒品之來源係因受『小可』交付而持有之云云，顯與常情有違，要難可採」，因認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。惟查：
⑴扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包300包，係於1
07年4月14日凌晨1時30分許，在新北市中和區錦和路111前為警同時查獲，業據被告供承在卷（見偵12573卷第17頁、第219頁），並有上開新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及原審勘驗警方搜索光碟所製作之勘驗筆錄擷圖在卷可憑，而被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均一再供稱：因為「小可」欠伊錢，所以在106年11至12月間某日拿扣案之槍枝、子彈及毒品給伊當作抵押品，並表示會在過年前把所有的錢還給伊，結果後來就找不到人了，所以東西一直在伊這邊等語（見偵12573卷第17頁、第219至221頁、第342頁；臺灣新北地方檢察署107年度偵字第13000號影卷一第350至351頁；原審卷一第57頁；原審卷二第41至42頁；本院卷第126至127頁），而依卷存事證，尚查無被告係於不同時、地取得扣案之槍枝、子彈及毒品，依「罪證有疑，利歸被告」法則，堪以採認被告上開所供情節，則被告既係同時取得扣案之槍枝、子彈及毒品，顯係以一行為同時持有扣案之槍枝、子彈及毒品，為想像競合犯，屬裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條審判不可分原則，法院自應併予審理。況且，被告此部分持有含有第三級毒品之咖啡包部分，雖經臺灣新北地方檢察署檢察官以107年度偵字第13000號提起公訴，嗣由臺灣新北地方法院以108年度訴字第444號判決公訴不受理在案，有上開案號判決書在卷可佐（見本院卷第136至143頁），法院自應併予審理。⑵至按意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外
之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，此項主觀意圖之有無，應以積極之證據證明。且持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或查獲相關工具等情狀，即為推定行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年台上字第428號判決意旨參照）。查被告自收受「小可」所交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包300包起迄遭警查獲時，長達將近半年之久，而本案除查獲被告持有含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包300包外，並未查獲被告於持有前開毒品期間，主觀上具販賣意圖或客觀上為遂行該販賣意圖而著手販賣之具體事證，自難僅因被告持有第三級毒品數量龐大、純度較高，率認被告持有動機係為圖販賣獲利。至被告雖供稱扣案之槍枝、子彈及毒品，均係因「小可」欠伊錢，以此作為抵押品，然不知「小可」之真實姓名、聯絡方式等情，與一般人生活經驗不符，惟縱認被告所供取得鉅量毒品之原因，與一般人生活經驗不符，仍無從單以被告所述不實，即遽認被告主觀上具販賣該毒品牟利之意圖，併此說明。
三、刑之加重、減輕：㈠被告於101年間，因傷害案件經臺灣新北地方法院以101年度
簡字第7821號判處有期徒刑4月確定，於102年2月8日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，然參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。本件被告前所犯傷害罪與本案所犯之犯行並非同類案件，所保護法益、罪質均屬有異，尚難認被告有犯本罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰反應力較薄弱，而有加重最低本刑之必要，故不依累犯加重其刑。
㈡按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕
其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照）。經查：
證人即查獲員警 許峻維 於原審時證稱： 伊有 於107年4月14日凌晨1時30分在中和錦和路111號附近查獲被告。當天是要執行一件賭博案的搜索，停車場圍牆旁邊的住宅就是搜索目標，當時有派一組人上去附近公寓的頂樓監看，但後來沒有搜索到就結束了，但頂樓的監控同仁說看到停車場有一群年輕人在抽K他命，所以伊就繞到那邊。伊在對停車場裡面的車子做清查時，在被告使用的廂型車後面，透過玻璃有看到一個提袋，拿手電筒一照時，看到提袋裡面有一把槍，當時那把槍是槍柄朝上呈Ｌ型放置在袋子裡面，伊有問這個車子是誰的，請打開來讓伊看，後來有拖一下子，過不久就有人拿鑰匙來把車子打開。放槍枝那台車上除查到槍之外，在同一個袋子裡面還有毒品咖啡包，那時有問這個東西是誰的，被告就有出來說那個東西是他的，因為被告承認，才知道槍是被告的。被告原本是在娃娃機那邊，後來有問車子是誰的
，請他們拿鑰匙來開，伊是從停車場喊，請同事去娃娃機那邊講，他們就去問誰有這台車的鑰匙，叫他來開，當時應該是被告來開，但伊記得不是很清楚等語（見原審卷一第22
9至242頁）；證人即查獲員警 陳佳賢 於原審時證稱：107年4月14日查獲被告所涉犯的槍砲案件時，伊有在現場。那天是在辦別的案件，結束回到錦和路那個停車場的時候，當下其他同事說要盤查在娃娃機那邊的人，在盤查過程中，有看到車上有1包東西，那時伊與許峻維小隊長就一直在研究那一包是什麼東西，伊印象中上面是有用東西蓋著，就在那邊猜測是不是非法的，當下在那邊一直問這台車是誰的，那時伊跟被告講請他配合開個車門讓伊盤查一下，講一講之後被告說願意配合，就自己去拿鑰匙把車打開，才查獲那些東西。當天應該就是問被告，被告自己主動，講真的伊也不知道車子到底是誰的。在車上看到的東西只能用猜的，猜疑是不是類似槍的東西，因為有看到一個黑黑的而已。在娃娃機店時，被告主動說要開給伊看，被告應該是有說裡面有違法，可是伊對當時所有話語沒有很確定，被告應該有跟伊承認，然後說願意配合拿鑰匙出來，這部分是伊在交涉的。被告在警局時所陳述的「在警方查獲我之前，我就先跟警方說車裡面有毒品咖啡包跟槍枝，我就說放在後車廂，警方也是在後車廂查到槍枝跟毒品咖啡包」，應該是與現場情況相符等語（見原審卷二第13至22頁）。是依上開證人許峻維、陳佳賢所述，可知員警雖在本案自用小客車之後車廂見到疑似為槍枝之物品，然對於該物品是否確實為槍枝尚非明確，且對於槍枝之持有人為何人，並不知悉，則被告在員警尚無從查悉本案槍彈之持有人之情況下，即主動告知其持有本案扣案之槍枝、子彈，打開車門讓員警起出本案槍枝、子彈，並進而接受裁判，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首報繳要件，又審酌被告持有扣案之槍枝、子彈對社會治安之危害非輕，猶不宜逕予免除其刑，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑。
㈢至被告之辯護人固主張被告從事木工，有正當工作，只是為
確保債權能受清償而收受「小可」之人交付之槍枝、子彈及毒品以供擔保，從未持槍犯案危害社會，被告之妻子並無工作，需靠被告扶養，本案應依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查被告明知具有殺傷力之本案槍、彈為法律所管制，仍於「小可」積欠其債務，要求「小可」提供物品以供擔保時，同意「小可」交付之扣案槍枝、子彈及毒品咖啡包等物品作為抵押而非法持有之，並將上開槍、彈放置其所乘坐之車上，處於隨時可以拿取使用之狀況，對於他人之身體、生命及社會治安均構成重大潛在危害，影響社會秩序情節重大，是就被告本案犯罪情節觀之，其犯行並無特殊之原因與環境，客觀上不足以引起一般人之同情，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕，縱量處最低刑度仍嫌過重，而有刑法第59條之適用。是被告辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，並無可採。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項等規定，並審酌被告為智識成熟之成年人，無視法律禁令而為本件持有槍彈及第三級毒品之犯行，對於社會治安與民眾安危均生潛在危險，所為甚屬不該，惟念及被告犯後坦承犯行，已見悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有槍彈、第三級毒品之期間與數量，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，判處有期徒刑2年6月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日。又就沒收敘明：㈠扣案之改造手槍1枝，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案經試射之制式子彈8顆，依上開鑑定結果認均具殺傷力，且於鑑定時經實際試射，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而喪失子彈之效用，已非屬違禁物，均不予宣告沒收。㈡扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮共300包（驗前總毛重4487.13公克、包裝總重約384.00公克、驗前總淨重約4103.10公克），皆係違禁物，連同難以完全析離之包裝袋，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至鑑驗用罄之第三級毒品已滅失不存在，無庸宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴請求從輕量刑，其辯護人亦為被告利益而聲請將原判決宣告沒收之5顆子彈再送鑑定是否具有殺傷力，並請求能依刑法第59條酌減其刑云云。然查：㈠扣案子彈8顆，經送刑事警察局鑑定，原經採樣3顆試射，均可擊發，認均具殺傷力，剩餘子彈5顆未經試射，被告及辯護人於本院審理時請求將剩餘之5顆子彈送鑑定，本院為求慎重再次函請刑事警察局就未經試射之5顆子彈再次鑑定，經試射均可擊發，認具殺傷力，有上開刑事警察局107年5月22日刑鑑字第1070037855號及109年2月21日刑鑑字第1090012779號函在卷可佐，已如前述（見理由欄貳一㈡），足見原判決依取樣鑑定結果，認扣案之子彈8顆均有殺傷力，並無違誤，自無因本院再囑託以試射法鑑定，經全數試射用罄故無庸宣告沒收一節而將原判決撤銷之必要，應予補充敘明。㈡又被告明知具有殺傷力之槍、彈為法律所管制，為求「小可」積欠之債務獲得擔保，仍自「小可」處收受扣案之槍枝、子彈及毒品以供擔保「小可」積欠之債務，而非法持有之，對他人之身體、生命及社會治安均構成重大潛在危害，影響社會秩序情節重大，其犯行並無特殊之原因與環境，客觀上不足以引起一般人之同情，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕，縱量處最低刑度仍嫌過重之情形，應無刑法第59條酌減其刑規定之適用，亦經本院詳論於上（見理由欄貳三㈢）。㈢末按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，其法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，其犯行既經認定，原審判決之量刑時，業已審酌被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案罪，雖符合累犯要件，但無依刑法第47條第1項加重其刑（見理由欄貳三㈠）；又以被告於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺前，即主動坦認有本案持有槍枝、子彈且全部報繳，並因而接受裁判等情，爰就其所犯持有槍枝罪，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑（見理由欄貳三㈡），且依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前（見理由欄貳四），從而，原審判決之量刑並未逾越職權，亦未違反比例原則。㈣綜上，本件被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國109年3月24日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國109年3月25日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。