臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2392號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2392號刑事判決

裁判日期：民國97年01月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2392號上訴人甲○○即被告
現於台灣高雄看守所上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第4145號中華民國96年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第8020號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）88年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以裁定令入強制戒治，於89年10月13日戒治期滿釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第1054號為不起訴處分確定。復於93年1月間再犯施用毒品罪，經原審法院以93年度訴字第1238號判處有期徒刑8月，於94年5月21日縮刑期滿而執畢。詎甲○○猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國96年8月15日上午某時許，在其高雄市○○區○○街○巷8之4號住處，以將海洛因摻水稀釋放入注射針筒內施打之方式，施用第一級毒品海洛因
1次。嗣於96年8月15日下午3時30分許，在高雄縣○○鄉○○街○○號前，因形跡可疑為警盤查，當場扣得海洛因毒品
3小包（合計檢驗前淨重0.086公克，檢驗後淨重0.037公克），始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部份本件被告甲○○所犯為死刑、無刑徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液經送驗結果，係呈嗎啡陽性反應，此有尿液編號真實姓名對照表暨高雄市立凱旋醫院尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，並有海洛因粉末3小包（合計檢驗前淨重0.086公克，檢驗後淨重0.037公克）扣案可證，上開扣案之粉末，經送高雄市立凱旋醫鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成份，亦有該院高市凱醫驗字第4788號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙附卷可稽，顯見被告之自白核與事實相符，其有施用第一級毒品海洛因之事證明確；又被告曾於88年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以裁定令入強制戒治，於89年10月13日戒治期滿釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第1054號為不起訴處分確定。復於93年1月間再犯施用毒品罪，經原審法院以93年度訴字第1238號號判處有期徒刑8月，於94年5月21日縮刑期滿而執畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐；按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，應依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定意旨、95年度台非字第65號刑事判決意旨參照）。是本件被告施用毒品之時間距其強制戒治執行完畢之日（89年10月13日）雖逾5年，揆諸上開說明，仍應予依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，除法律另有規定者外，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其因施用而持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於93年間因施用毒品罪，經原審法院以93年度訴字第1238號判處有期徒刑8月確定，於94年5月21日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項之規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治，並經判刑確定入監執行，業如上述，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，且犯後坦承犯行，態度尚可，以及本件查獲施用毒品犯行僅有1次等一切情狀，量處有期徒刑10月，扣案之海洛因粉末3小包（合計檢驗前淨重0.086公克，檢驗後淨重0.037公克）係屬第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。至該海洛因外部包裝因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，當應整體視之為毒品，連同該包裝併予宣告沒收銷燬之；而鑑驗所耗損之毒品，既已費失，自無庸宣告沒收銷燬，於理由欄併予敘明；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國97年1月22日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月22日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。