裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2362號刑事判決
裁判日期：民國97年01月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2362號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於台灣高雄第二監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴更一字第17號中華民國96年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第869號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○前因毒品危害防制條例案件，於民國（下同）93年3月9日經強制戒治執行完畢釋放後，又於95年10月23日回溯26小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因。嗣經警採尿送驗後查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪嫌等語。
二、按行為人各次施用毒品之行為，縱認有其時間上之密接性，然無論依社會通念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為。施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，論以集合犯之一罪。準此，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。自不得因施用毒品者常有反覆施用而成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。易言之，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項並未將「反覆實施」或施用毒品「成癮」規定為犯罪構成要件要素之一，法院即無從將此等要件列為本條項之構成要件要素，而謂本條項係集合犯之規定，犯之者雖反覆多次為之仍應一次評價而論以一罪。舉例言之，95年7月1日修正施行前之刑法第322條常業竊盜罪，於此次修正前，因立法認此種常習犯應另以獨立之犯罪構成要件類型處罰，而有該條針對竊盜常業犯之獨立規定，此次修正認此常業犯之構成要件類型已無存在之必要而加以刪除，此均屬刑事立法考量之範圍，並非犯罪行為一有反覆性、常習性或成癮性即可當然解為包括一罪。況海洛因、甲基安非他命毒品固有成癮性，然施用者並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將毒品危害防制條例第10條第1項解為習慣犯或成癮犯之規定，則施用毒品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適用此條項之餘地，此解釋之不當已甚顯然。再者，施用毒品成癮者與偶有施用行為者之可罰性顯不相同，一體適用毒品危害防制條例第10條第1項或第2項之規定，法定刑度完全相同亦非妥適，且未反覆實施成癮者依數罪併罰之規定分論併罰，反覆實施成癮者論以實質一罪，其矛盾猶為顯然。再按「本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條『同一罪名』之認定過寬，所謂『概括犯意』，經常可連綿數年，事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定」，95年7月1日修正施行之刑法第56條立法理由足堪參酌。是本次刑法廢除有關連續犯規定之意旨，乃在防止刑罰之寬濫及避免淪於鼓勵犯罪之嫌疑至明。關於行為人連續多次施用同級毒品行為，其於本次修法前，認行為人係基於概括犯意而論以連續犯，為實務上之通常見解，而依此適用之結果，法院仍得依修正前刑法第56條規定加重其刑至二分之一；於本次修法後，如認行為人之上開數施用同級毒品行為係屬「集合犯」而包括論以一罪，惟所謂「集合犯」並無得加重其刑之規定，其適用結果顯較適用「連續犯」處罰為輕；又論者所謂之「集合犯」，並無一定犯罪期間之限制，凡最後事實審宣示前之數年或數千百次施用同級毒品行為，均可包括視為一集合犯，而論以一罪，其不合理之處，不啻淪為上開立法理由所稱：「不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」甚明。是上開所謂「集合犯」之見解，其有使連續施用毒品者之刑罰更寬濫，更有鼓勵犯罪之嫌疑，而悖於立法原意至明。另本次立法理由固有「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍」之意旨，惟其並非明指不分任何情形，只要施用毒品行為在最後事實審宣示判決前者均可依「包括的一罪」之法理而認為一罪亦明。又施用毒品者為「病」或「罪」，係屬刑事政策問題，自難僅因依數罪併罰結果科以行為人較重刑罰，即逕以「成癮、病患」之不確定概念而任依「集合犯」概念寬以處罰。綜上所述，毒品危害防制條例10條第1項、第2項既非集合犯之規定，自應以被告施用毒品之次數，定其犯罪行為數，合先敘明。（最高法院96年8月21日96年度第9次刑事庭會議參照）
三、經查：㈠被告曾於95年10月16日下午5時許回溯24時小時內某時許，
至96年1月26日下午1時許，採尿時回溯24小時內之某時止（不含為警逮捕之公權力拘束期間）每隔2、3日，在其高雄市○○街○○號住處，以第一級毒品海洛因摻在香煙點燃後吸食方式，施用第一級毒品海洛因多次，所涉毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於以95年度毒偵字第9579號提起公訴及96年度毒偵字第2192號併案審理，並經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第438號判處有期徒刑1年2月，經上訴至本院（本院96年度上訴字第1560號）後，被告又於96年8月20日撤回上訴而確定，此有臺灣高雄地方法院96年度訴字第438號判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。
㈡本件被告於上開案件遭查獲之95年10月23日回溯26小時內之
某時許，在不詳處所施用第一級毒品海洛因，而有上開公訴意旨所指施用第一級毒品海洛因犯行，惟依上開最高法院刑事庭決議意旨說明，本件被告之施用毒品犯行，與上開原審法院審理之被告於95年10月16日下午3時40分許被查獲及96年1月26日凌晨1時30分許之被拘提到案而施用第一級毒品海洛因犯行，係屬數罪併罰之關係，自難以成立實質上一罪或裁判上一罪之關係。況被告於警詢時係否認曾有施用第一級毒品海洛因犯行，並供稱:最近一次係於91年1月份在高雄市○○區○○○街○○號4樓之一住處施打（見警卷第2、
3頁），其與本次經查獲時間（96年10月23日）已相隔甚久，難認執為「集合犯」論據之須反覆施用之成癮性可言，更難認其前後2次施用毒品行為係屬集合犯之關係甚明。
四、原審判決未予詳酌，遽以上開公訴意旨所指被告於95年10月23日回溯26小時內某時施用第一級毒品犯行，業經先行在臺灣高雄地方法院於96年4月16日以96年度訴字第438號判決確定案件之審理及判決內（原審判決理由未敘明究係集合犯或接續犯），而不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適當之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國97年1月22日
刑事第八庭審判長法官翁慶珍
法官郭玫利法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月22日
書記官吳福連