裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第1291號刑事判決
裁判日期：民國97年12月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決98年度訴字第1291號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○
)指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度營偵字第1261號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年；又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點貳叁陸公克），沒收銷燬之；裝毒品用之夾鏈袋壹個沒收。應執行有期徒刑玖年，扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點貳叁陸公克），沒收銷燬之；裝毒品用之夾鏈袋壹個沒收。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、丙○○明知第二級毒品甲基安非他命為違禁物，不得販賣，竟意圖營利，持用其友人行動電話門號000000000
0、0000000000號（未扣案）以供對外聯絡。先於民國九十八年七月十九日晚間八時許，以0000000000號行動電話與甲○○持用之0000000000號行動電話聯絡，在臺南縣下營鄉「中油加油站」旁，以新台幣（下同）二千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命一包予甲○○，甲○○雖取得安非他命，惟缺錢而賒欠，言明日後再償還二千元。又於九十八年七月二十二日丙○○再以0000000000號行動電話與甲○○持用之上揭行動電話聯絡，詢問甲○○是否要購買第二級毒品甲基安非他命，經甲○○電話中佯裝同意並約定見面之時間、地點後，甲○○隨即報警。嗣於同日晚間十一時十五分許，丙○○在臺南縣新營市○○街一一七街巷口處為警查獲而未遂，並自丙○○身上起出第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重０．二三六公克）及0000000000號行動電話一支。
二、案經臺南縣警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
甲、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第
一、二項分別定有明文。查本件被告丙○○於本院準備程序進行時，均未爭執甲○○偵查之證詞暨其他書證、物證之證據能力，亦迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，視為被告已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為上開證據，均有證據能力，可以作為認定事實之依據。
乙、實體部分
一、訊據被告固坦承於上開時地，分別以0000000000、0000000000號行動電話聯絡甲○○，九十八年七月十九日給甲○○安非他命，並於九十八年七月二十二日經警在其身上扣得上揭甲基安非他命及行動電話之事實，惟矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：九十八年七月十九日係甲○○打電話給伊問有沒有安非他命，伊就送一些給他；同年月二十二日係伊主動與甲○○聯絡說要去新營找他玩，如果他想施用的話，伊可以帶一點過去，伊並沒有賣安非他命給他的意思，而且因伊欠甲○○三千元，他在六月中旬有打電話嗆伊，甲○○所述不實在云云。經查：
（一）上揭事實業據證人甲○○於偵查及本院審理時結證明確（見偵查卷１第六十至六十二頁；本院卷第五十四至六十頁），互核被告①於警詢時供稱警方在甲○○的協助下，於九十八年七月二十二日二十三時十五分在新營市○○街○○○巷口查獲到我攜帶安非他命毛重二．二五公克前來，我攜帶安非他命是要問他要不要吸食。另在九十八年七月十九日二十許，我在下營鄉加油站附近拿安非他命給他，但是我沒有跟他拿錢，因為他向我說改天再給我等情（見警卷第二、三頁）；②於偵查中供稱九十八年七月二十二日晚上十一時十五分許，我持有安非他命一包二．二五公克在臺南縣新營市○○街○○○巷口被警方查獲，因九十八年七月二十二日下午四點多我有打電話給甲○○，我跟他說我晚上要去找他玩，後來晚上九點多甲○○打電話問我說我手邊有無安非他命，我說有。又在九十八年七月十九日的晚上七、八點左右，甲○○打電話給我問我有無毒品，他說他要，我跟他說我有，我答應要給甲○○，所以那一天我的確有在下營鄉的加油站交付一包安非他命給甲○○，但是我是送給他，我沒有跟他拿錢等情（見偵查卷１第七十七頁）；③九十八年九月十日被告經起訴移審於本院訊問時供稱：「（警察扣到的安非他命，是否就是你拿來要問甲○○要不要施用的那一包？）是的。」、「（這包安非他命是否你的？）是的。」、「（對於甲○○說你販賣安非他命給他二次，最後一次沒有賣成，被警察抓到，有何意見？）98年7月5日那天，我印象很深，我朋友的車發生事故，甲○○打電話給我，我說我去家樂福找他，我那時是要找他借錢，98年7月19日是他打電話給我，問我有沒有東西【即指安非他命】，我回答說我沒有很多，我可以倒一些給你，我就用紙包一些安非他命，叫我不知情的表弟給他而已，98年7月22日那次，是我主動打電話給他說要新營找他玩，如果他想施用的話，我可以帶一些過去，我沒有要賣他的意思。」等語（見本院卷第十九頁）；④九十八年十月二十八日審理時供稱：「（98年7月19日當天，你們如何約見面的？）甲○○打電話給我，他以一支0910的行動電話打給我表弟說要找我，我與他在電話中就通話，他在電話中問我說我那邊有沒有硬的，我說我只剩下一點點，如果你要，我就一些給你，然後我們相約在我家下營附近『中油加油站』見面，我在那邊拿一包安非他命給他，然後我就走了。」、「（98年7月22日警察查獲那天，你何時打電話給甲○○？）大概當天下午四點左右。」、「（你那通電話跟他說什麼？）我說昨天打給你怎麼都沒有通，我接著跟他說我會過去找你玩，問你要不要哈兩口，甲○○回答我說他在工作，要晚一點。
」、「（那天晚上，你何時接到甲○○的電話？）當天晚上八點多時，甲○○打電話給我，他說你有沒有要拿安非他命過來，我說我在忙，我是到十一點多那通電話我才說我要過去新營了。」等語（見本院卷第七十一、七十二頁），可知被告九十八年七月十九日確與證人甲○○相約見面並給了安非他命，同年月二十二日與證人甲○○亦係為給安非他命而相約無誤，雖被告稱九十八年七月二十二日係問甲○○要不要「哈兩口」，惟同日二十三時十五分經警在被告身體、其所駕駛二一七二－ＴＬ自小客車搜索並未扣得任何施用安非他命之器具等情，亦有自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄在卷可佐（見警卷第十九至二十三頁），故其稱要不要「哈兩口」並非出於欲一起施用安他命之意，而係對證人甲○○兜售安非他命之詞令，此觀證人甲○○於偵查中結證：「．．．，後來我有開始工作之後，反而是丙○○主動打電話問要不要購買安非他命。」「（你在98年7月初到7月22日警方查獲丙○○的這段期間，你與丙○○的電話聯絡是否都有毒品交易成功？）不一定，因為有時候我會沒有錢，有時候丙○○是用關心的方式暗示我要不要買安非他命．．．。」等語（見偵查卷１第六十、六十二頁）自明。再者，被告於本院九十八年九月十日訊問時稱因欠甲○○三千元未還，六月中旬他打電話嗆伊說不還錢試試看；及同年十一月二十三日審理時則稱因伊欠甲○○三千五，他催討無效，而在九十八年六月二十幾日，打電話來跟伊說不還他錢，要伊小心點，要伊很難過，伊就回說要怎樣都沒有關係等情（見本院卷第十
七、七十頁），姑不論其前後所供已稍有出入，衡情九十八年六月間，苟如被告已因欠款未還乙事與證人甲○○互嗆，雙方必生嫌隙，被告豈會於七月間一再無償供應安非他命給證人甲○○？況被告即有舊欠，理應以所供安非他命之價額相抵，惟綜觀全部筆錄，被告隻字未言及是否相抵，再與之核對證人甲○○偵查及本院審理時均結證被告並沒有欠伊錢，之前有借款都還了等語（見偵查卷１第六十二頁、本院卷五十三、五十四頁），故被告上揭辯解概屬虛言，益見證人甲○○證述應足憑信。
（二）按甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責綦重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。次按，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平（最高法院九十七年台上字第五三九七號判決可資參照），查被告甘願冒被查緝之風險，交付毒品並收取對價，故堪認被告原購買安非他命之價格必較販出之價格為低而有從中牟取差額利潤之意圖甚明。
（三）此外，復有扣案0000000000號行動電話一支及甲基安非他命一包可證，該安非他命經送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果確係甲基安非他命，檢驗前淨重０．二四五公克，檢驗後淨重０．二三六公克，有該院九十八年九月一日高市凱醫驗字第一０九五九號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵查卷１第八十二頁）。亦有被告持用0000000000、證人甲○○持用0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可參（見偵查卷１第四十
六、五十二頁）。
二、綜上，被告否認販賣安非他命之辯解，顯係卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行應足認定。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不得持有、販賣。次按意圖營利而販入毒品，其第一次之販入及賣出行為既已完成一完整的販入賣出之販賣行為，其第二次以後之單純賣出行為，應以其賣出行為是否完成，即是否已交付毒品，作為判斷既遂或未遂之準據，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第六項販賣第二級毒品既遂、未遂罪（檢察官當庭增列適用同法第四條第六項之法條）。被告九十八年七月二十二日已著手於上開販賣甲基安非他命犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十五條第二項規定按既遂犯之刑度減輕之。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開罪名，犯意各別，應分論併罰。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、戕害人民健康甚鉅、犯後毫無悔意及檢察官之求刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重０．二三六公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；上揭包裝甲基安非他命夾鏈袋一個係被告所有，業據其供明在卷，而該夾鏈袋係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶運送，為供販賣甲基安非他命之犯罪所用，依毒品危害防制條例第十九條第一項前段沒收。另扣案0000000000號行動電話、未扣案0000000000號行動電話均非被告所有，各為 張嘉榮 、 洪明祥 所有，有行動電話門號資料查詢二紙在卷可佐（見偵查１卷第三十、三十一頁），自不予宣告沒收（最高法院九十四年度台上字第一八四四號判決要旨參照）。末按毒品危害防制條例第十九條第一項係規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得財物，並不及於因犯罪所得利益（最高法院八十九年度台上字第一二四四號判決要旨參照），被告九十八年七月十九日因販賣第二級毒品甲基安非他命，僅係取得價金請求權之財產利益，並未因此而得有財物，其尚未收取之二千元價金，不予宣告沒收。又上揭扣案甲基安非他命送驗取０．００九公克鑑驗用罄，亦不予宣告沒收銷燬，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告以0000000000號行動電話與甲○○聯絡，並於九十八年七月五日晚間，在臺南縣新營市○○路「全家便利商店」旁，以一千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命一包(重量不詳)予甲○○。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。
二、公訴人上開所認，無非以證人甲○○之供證為主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。又按無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，有最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○號判例足資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年度台上字第四九六八號判例參照）。故對於被告有罪、無罪俱有懷疑時，仍應對被告作有利之認定。此係在於體現刑事訴訟法上罪疑惟輕之證據法則。
四、訊據被告固坦承於上開時地，有與甲○○見面之事實，惟堅詞否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：伊於九十八年七月五日係找甲○○借錢等語。經查：⑴證人甲○○雖於偵查及本院審理時均指稱九十八年七月五日有向被告購買安非他命，且自三月底到被告被查獲為止，大約向被告購買安非他命約三十次等情（見偵查卷１第六十一、六十三頁；本院卷第五十七頁背面），惟亦於九十八年十月二十八日本院審理時結證：「（你在98年7月間有無工作？）有，我作搭鐵皮屋的工作。」、「（你每月何時領薪水？）五號領薪水，有時會先預支。」、「（98年7月5日當天有無領薪水？）有的。」、「（98年7月5日當天有無向丙○○買安非他命？）忘記了。」、「（你於警詢時說在98年7月5日晚間，在臺南縣新營市○○路「全家便利商店」，向丙○○買安非他命，有無這件事？〈提示警詢筆錄〉）我忘記日期了。」等語（見本院卷第五十九頁），證人甲○○即稱曾向被告購買安非他命約三十次，惟經檢察官偵查而僅認被告犯嫌三次，足見其指證大多無補強證據，而證人甲○○是否確於九十八年七月五日向被告購買安非他命，雖指訴在先，復供忘記了等語，其證詞是否可信，已有疑問，且被告所辯該日係欲向證人甲○○借錢，印證證人甲○○結證該日確係其發薪日乙節，此部分辯解恐尚非虛言。⑵公訴人認被告販賣甲基安非他命予甲○○，惟九十八年七月五日並未扣得甲基安非他命，苟甲○○確於當日自被告取得某物，該物是否確係第二級毒品甲基安非他命，亦無法查證。⑶另按最高法院九十七年度台上字第三０九九號判決意旨略謂刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第一百六十一條規定積極舉證釋疑。被告等既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決因認被告等犯罪不能證明，於法尚無不合。據此判決要旨，基於被告無自證己罪之義務，被告對起訴事證所為之辯解，使法院達於合理懷疑之程度已足，檢察官如欲超越該合理懷疑，即須依刑事訴訟法第一百六十一條積極舉證。查檢察官並未就被告所辯於九十八年七月五日與甲○○見面係為借錢乙節，積極舉證釋疑，被告上揭辯解即未能舉證推翻，亦無積極證據可證明被告於該日確係販賣安非他命予甲○○，當日復未扣有甲基安非他命，即不能僅以證人甲○○具瑕疵之指訴，推論被告有販賣甲基安非他命之行為。⑷綜上，公訴人認被告有販賣安非他命之犯罪嫌疑，固有其論據，然經本院調查結果，既有前開合理之懷疑，公訴人所舉之積極證據並不足為被告販賣第二級毒品甲基安非他命事實之認定，故被告被訴之犯行，應屬不能證明，此外，復查無其他積極證據足以證明被告九十八年七月五日，有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條、第二十五條第二項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務中華民國97年12月7日
刑事第五庭審判長法官張瑛宗
法官包梅真法官鍾邦久以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡志賢中華民國98年12月7日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。