裁判字號：臺灣雲林地方法院106年簡上字第62號民事判決
裁判日期：民國107年01月30日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣雲林地方法院民事判決106年度簡上字第62號上訴人 廖明政 訴訟代理人 廖國言 被上訴人中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 吳春臺 訴訟代理人 陸冠良 上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國106年
7月28日本院虎尾簡易庭106年度虎簡字第64號第一審判決提起上訴，本院於民國107年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審訴訟費用新臺幣伍仟柒佰伍拾肆元、第二審訴訟費用新臺幣柒仟柒佰柒拾元，均由被上訴人負擔。其中被上訴人應返還上訴人之訴訟費用額，確定為新臺幣捌仟參佰肆拾肆元，加計自本判決送達被上訴人之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。被上訴人於第一審之訴駁回。
二、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原審判決記載者相同，茲予引用外，補稱：
一、第三人 廖輝煌 於民國88年11月10日向上訴人借用新臺幣（下同）50萬元（下稱系爭借款債權），因第三人廖輝煌無法償還，上訴人同意讓第三人廖輝煌寬限延期至91年12月7日償還，第三人廖輝煌乃於89年12月7日簽立現款借用證書（下稱系爭借用證書）為憑，並將其所有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○號土地應有部分18分之1（下稱系爭土地），設定存續期間自89年12月7日起至91年12月7日止之最高限額50萬元抵押權（下稱系爭抵押權）與上訴人，並經登記完畢。
二、第三人廖輝煌於88年11月10日向上訴人借用50萬元，經展延清償期等情，業經第三人廖輝煌於原審到庭證述明確。且展延清償日已登載於抵押權登記事項內，並登記抵押權擔保效力包括廖輝煌之債務全部，原審未審酌系爭借款曾經展延清償期，率爾認定系爭借款債權成立於88年間，並非發生於系爭抵押權存續期間內，而准被上訴人所請，將上訴人於貴院
104年度司執字第31950號強制執行事件（下稱系爭執行事件）分配表所列分配次序4、5之受分配金額予以剔除，認事用法有違經驗法則，上訴人不服，因此提起本件上訴。
三、系爭抵押權設定契約書內權利範圍記載為「債務全部」，因此當然包括系爭借款債權，在當時，地政機關之抵押權設定契約書制式文件內並無擔保債權種類及範圍欄位，而是因近年民法物權編修正後，才新增上開欄位。上訴人在設定系爭抵押權當時，根本無從在抵押權設定契約書內寫明擔保範圍包括抵押權設定前已發生之債權，僅能在清償債務日期、權利範圍等欄位記載廖輝煌債務全部，且當時送件時，經地政機關審核通過，系爭抵押權內清償日期91年12月7日即是有關特約擔保之約定，債權債務已經登載於契約書上，系爭借款債權為系爭抵押權效力所及。再者，系爭借款債權重新約定清償期91年12月7日，尚未超過請求權消滅時效期間，且無超過5年不使抵押權之情形，故系爭抵押權所擔保之50萬元債權仍然存在，應列入分配。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：與原審判決記載者相同，茲予引用。理由
壹、程序方面：債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第41條第3項前段分別定有明文。本院民事執行處104年度司執字第31950號強制執行事件於106年3月7日製成分配表，並定同年4月7日分配案款，被上訴人不同意該分配表所列次序4、5上訴人可受分配金額，於106年3月28日具狀聲明異議，106年4月10日提起本件分配表異議之訴，有起訴狀所蓋本院收狀章在卷可稽，被上訴人起訴合於強制執行法第41條第3項所定期間，合先敘明。
貳、實體方面：
一、系爭土地為上訴人設定存續期間自89年12月7日起至91年12月7日止，擔保債權額最高限額50萬元，債務清償日期91年12月7日之抵押權。系爭土地經被上訴人聲請本院以104年度司執字第31950號強制執行拍賣，其拍賣所得價金，由本院民事執行處於106年3月7日製作分配表，其中次序4執行費4000元、次序5抵押債權50萬元優先分配與上訴人，有被上訴人提出之分配表及分配結果彙總表、雲林縣西螺地政事務所106年6月7日雲西地一字第1060002819號函檢送系爭抵押權設定登記資料在卷可稽（見原審卷第19頁至第23頁、第127頁至第141頁），並為兩造所不爭執，堪認有此事實。
二、被上訴人主張系爭抵押權存續期間自89年12月7日起至91年12月7日止，然上訴人所主張之系爭借款債權發生於00年00月00日，因此系爭借款債權並不在系爭抵押權擔保範圍內，上訴人無優先受分配之權利，應予剔除云云。上訴人則以前揭情詞爭執。
三、經查：上訴人廖明政前於98年7月6日，以廖輝煌向其借款50萬元，屆期未清償為由，向本院聲請裁定拍賣廖輝煌所有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○號土地應有部分1/18，並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、現款借用證書○○○鄉○○○段○○○號土地登記謄本等件為證，經本院以98年度司拍字第182號（下稱系爭拍賣抵押物事件）受理，本院於98年7月8日以雲院明非平決98年度司拍字第182號函通知第三人廖輝煌表示意見，惟第三人廖輝煌未表示意見，本院遂於98年7月24日裁定准許拍賣系爭土地，經確定在案，此據本院依職權調取系爭拍賣抵押物事件卷，核閱屬實。查上訴人廖明政提出前揭聲請時，被上訴人並無對廖輝煌聲請強制執行事件繫屬於本院，故上訴人提出上開證明文件，向本院聲請裁定拍賣系爭土地，可認並非為了幫助廖輝煌脫免對被上訴人所負債務，而杜撰50萬元借款債權。且觀系爭拍賣抵押物事件卷內之款項借用證書（見系爭拍賣抵押物卷第
7頁），其上記載：「債權額新臺幣五十萬元。清償日期民國九十一年十二月七日。利息年息百分之六。利息支付期民國九十一一年十二月七日。」等文，均與抵押權設定契約書之記載及抵押權登記內容相符。
四、證人廖輝煌於106年6月2日原審言詞辯論時到庭具結證述：「（法官問：是否有向被告借款？）答：有，借款50萬元，在88年年底借款。（法官問：如何交付借款？）答：現金，我書寫借據，一年，一年到了我無法支付，在被告（廖明政）不斷要求說要給一個憑據，所以我就就把我僅有財產給被告抵押設定，就是我的持分，我的祖產，土地地號我忘記了。（法官問：證人只有一筆土地？）答：是。（法官問：一年到了之後設定，有怎樣的約定？）答：就抵押設定，給被告一個保證。重新再寫借據。因為本來的借據還款期限是一年，後來再寫了另一張借據，內容就是有跟被告借款50萬元，之後我也是一直沒有辦法清償。」（見原審卷第79頁至第80頁）所述亦與系爭借用證書、抵押權設定契約書記載及抵押權登記內容相符，應屬可信。由廖輝煌上開證述可知，廖輝煌所借50萬元於89年還款期限屆至後，因無法清償，雙方遂再就原借貸契約內容予以更新，並為滿足上訴人提出擔保之要求，廖輝煌另以系爭土地為上訴人設定系爭抵押權。且上訴人與廖輝煌間別無他筆債權債務關係，則上訴人主張證人廖輝煌於88年11月10日向其借用50萬元，原清償期屆至後，因證人廖輝煌無法清償，故協商更新借貸契約，於89年12月7日另立系爭借用證書，將借款日期更新為89年12月7日，清償日為91年12月7日，證人廖輝煌並以系爭土地為上訴人設定系爭抵押權為擔保等語，亦屬可信。
五、按九十六年三月二十八日增訂，同年九月二十八日施行之民法第八百八十一條之一第二項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編施行法第十七條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。系爭抵押權係於民法第八百八十一條之一第二項規定施行前設定之最高限額抵押權，自不得逕以違反該規定為由，謂其不生效力。而於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，常僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治原則，自仍應承認其效力（最高法院103年度台上字第799號裁判意旨參照）。系爭抵押權為民法第881條之1修正施行前所設定，又綜觀上開事證，上訴人與證人廖輝煌間於88年11月10日成立50萬元借款債權債務關係，嗣上訴人與證人廖輝煌於89年12月7日更新借貸契約，同日訂立借用日、清償日、借貸金額、利率均與更新後借貸契約相同之抵押權設定契約書，據以設定系爭抵押權，自應認定上訴人與證人廖輝煌設定系爭抵押權時，所欲擔保之債權即是上開50萬元更新後之借款債權，方符經驗法則與抵押設定當事人之真意。
六、原審未審酌上訴人與證人廖輝煌間50萬元借款契約經更新之事實，徒以系爭50萬元借款債權發生於00年00月00日，不在系爭抵押權登記之存續期間內，認定系爭借款債權不在系爭抵押權擔保範圍內，因此准被上訴人所請，將上訴人於系爭執行事件分配表所列分配次序4、5之受分配金額予以剔除，其認定事實，有違經驗法則。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，認均與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
肆、法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。被上訴人起訴，繳納裁判費5180元，另由上訴人預納證人旅費574元，故第一審訴訟費用為5754元。上訴人提起上訴，繳納第二審裁判費7770元，此外別無其他訴訟費用支出，故第二審訴訟費用為7770元。本件第一審雖判決訴訟費用由上訴人負擔，然既經本院廢棄改判被上訴人在第一審之訴駁回，則第一、二審訴訟費用均應由被上訴人負擔，準此，本件應由被上訴人負擔並返還與上訴人之訴訟費用額確定為8344元（即第一審證人旅費574元、第二審裁判費7770元），且依民事訴訟法第91條第3項規定，被上訴人應自收受本判決之日起加給按法定利率計算之利息，爰判決如主文第3項所示。
伍、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第454條、第450條，第78條、第87條第1項判決如主文。
中華民國107年1月30日
民事第二庭審判長法官邱瑞裕
法官蔣得忠法官楊昱辰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國107年1月30日
書記官廖錦棟