裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3817號刑事判決
裁判日期：民國97年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3817號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第35號，中華民國97年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第27259號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年。扣案之第三級毒品愷他命壹小包（淨重壹點柒玖公克，併同難以完全析離之包裝袋壹只）沒收。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例管制之第3級毒品，依法禁止販賣，竟仍基於販賣第3級毒品愷他命而營利之犯意，於民國（下同）96年9月中旬後之某時，在位於台北縣土城市○○路○段○○○巷○號「創世紀茶藝KTV」門口，向綽號「 阿冰 」之真實姓名年籍不詳成年男子，以每3至5公克新台幣（下同）1千元至2千元之價格販入，繼而又於同年10月初某時以6百元或7百元之代價向「阿冰」買入愷他命1包，自己施用一小部分，然後將之分成2小包後，以新台幣1,200元，在「創世紀茶藝KTV」內販售予丙○○，藉此獲得不法之利益。嗣於96年11月6日21時30分許，在上址為警查獲，並扣得愷他命1小包（淨重1.79公克），而悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人丙○○於警詢之證詞，屬被告以外之人，於審判外之陳述，而證人警詢之證述與其於偵查中經依法具結後之證述明顯不符，且查無確切證據佐證其於警詢之陳述具有何可信之特別情況，則證人丙○○於警詢之證述，無證據能力。
二、關於證人丙○○於偵查中之證述，係向檢察官所為之陳述，並經其依法具結，且查無證據顯示係遭違法取供之情形而有顯不可信之情況，而被告復未能提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人丙○○於偵查中之證述有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告雖供承於上揭時、地持有扣案之愷他命，惟矢口否認有何販賣第3級毒品之犯行，辯稱：伊只有轉讓給丙○○，沒有收錢，只有1次，在96年10月初，分量約0.4或0.5公克，是下班時拿給她的，她拿了後人就走了，伊買的那包只有700元，伊當時只買1包，伊自己有先用，剩下的才給她，所以給她的那包伊自己有先用過云云。惟查：
㈠經警於上開時、地自被告甲○○身上查扣之白色結晶1包（
淨重1.79公克），送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果：「白色結晶1包，淨重1.79公克，因鑑驗使用0.0020公克，Ketamine陽性反應」，有該公司96年11月20日CH/2007/B0
468號濫用藥物檢驗報告、證物送驗紀錄表各乙份在卷可證（見偵查卷第73、77頁），復有台北縣政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片8張附卷可稽。是本件扣案之被告甲○○所有白色結晶1包係第3級毒品愷他命，堪以認定。
㈡證人丙○○於96年12月27日檢察官偵訊時結證稱：被告甲○
○有賣愷他命給伊，何時伊忘了，約2個月前在土城市創世紀KTV賣給伊，當時是半夜，賣給伊1次。以1200元，2小包粉狀。伊就只跟甲○○買那1次，伊可以確定是向甲○○買愷他命等語（見偵查卷第70-71頁）。證人丙○○於上開偵查中，就其向被告甲○○購買第3級毒品愷他命之時間稱伊忘了，或約在伊進勒戒所前之2個月前或稱約3、4個月前、8至9月間云云，然被告自警詢、偵查、原審迄本院審理均堅稱係在96年10月初，其販賣第3級毒品愷他命予證人丙○○之時間係96年10月初乙節，較與事實相符。證人丙○○於偵查中所證購買第3級毒品愷他命之時間，並不明確，自應以被告所供之96年10月初為可採。
㈢又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，若無利可圖，應不致甘冒重刑無故受懲；且毒品愷他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第3級毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，被告甲○○自承向綽號「阿冰」之真實姓名年籍不詳成年男子，以600元或700元之代價買入愷他命1包，自己施用一小部分後，於上開時、地再無償轉讓予丙○○等語，惟證人丙○○與被告甲○○僅曾為同事並非至親，亦無緊密之情誼關係，且證人丙○○係因知悉被告有施用愷他命之習慣，並可向被告購買毒品，雙方始互有聯絡，則被告甲○○苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦重刑之風險而無償交付第3級毒品與證人丙○○之理。
況證人於偵查中結證以1,200元之價格向被告購入毒品，是被告上開所辯係無償轉讓1包予證人施用云云，顯係避重就輕之詞，不足採信。至於究係販賣1小包，抑或2小包毒品予丙○○乙節，證人丙○○於偵查中結證明確稱係向被告購買2小包，被告則供稱交付證人1小包，惟被告將1小包分為2小包出售，可得較高之利潤，衡情應以證人所供為真實。故被告甲○○在向綽號「阿冰」男子以600元或700元之價格購入第3級毒品後，再將施用後剩下之毒品分裝成2小包，以1,20
0元之價格販賣予證人丙○○，以賺取其中之利潤，顯具營利之意圖。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第3級毒品，核被告所為，係犯該條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪。其持有毒品之輕行為，應為販賣毒品之重行為所吸收，不另論罪。
三、原審未予詳查，遽為被告甲○○無罪之諭知，容有未洽；檢察官據此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告明知毒品危害之烈，且販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，卻仍意圖營利而販賣第3級毒品，則為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，以及所販賣毒品之數量不多，復參酌被告之犯罪手段、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、末查，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第1、2級毒品為限。依毒品危害防制條例第18條第1項後段復規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由擅自持有者，沒入銷燬之，並無沒收之特別規定，鑑於第3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，是第3級毒品之愷他命亦屬違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定沒收之，此有最高法院96年台上字第727號判決可資參照。
是依上開說明，扣案含有第3級毒品愷他命成份之白色結晶1小包（淨重1.79公克，併同難以完全析離之包裝袋1只）係管制藥品，無正當理由不得擅自持有，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。至於扣案施用愷他命之吸管1支，非供本件犯罪之用，且亦非違禁物，不予沒收。又本件被告因販賣第3級毒品愷他命所得之1,200元，為被告犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國97年9月30日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官吳淑惠法官張明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國97年9月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。