裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國94年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第27號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人李錦臺律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第22734號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條所列之第三級毒品，不得施用或持有，竟於民國93年11月5日凌晨1時許，在高雄市○○區○○○路○○號「EAZY
PUB」內，以每公克新台幣（下同）700元，總價6,300元之價格，向某不詳姓名年籍之成年男子購買第三級毒品愷他命9公克，並於當日在該PUB內施用其中4公克。詎乙○○竟另起販賣所剩5公克第三級毒品愷他命以營利之犯意，於同日下午5時許，在高雄市○鎮區○○路○○○號「八樂園網咖」店內，以電腦登入網際網路「一網情深聊天聯盟網ㄖ戀情聊天室」，並以「平頭兄弟氣」之暱稱，主動發出「作個生意ㄚ．ㄏ」、「你缺滴ㄚ」、「E400．K1300」等訊息，向以「金髮古錐缺EK」暱稱上網之高雄市政府警察局左營分局舊城派出所員警甲○○，以每公克1,300元之價格，兜售其持有之前揭5公克愷他命。嗣乙○○於同年月9日中午，撥打甲○○所留之0000000000號行動電話，向甲○○表示欲以5,000元之代價，出售其所持有之5公克愷他命，並要求甲○○在1個小時內抵達高雄市前鎮高中門口等候進一步指示，警員甲○○及 施隆輝 乃於同日下午1時15分，至前鎮高中門口附近等候，待乙○○出現出現於現場，向員警安排站立於該處之2名派出所志工 確認渠 等為欲購買毒品之人後，便轉身至附近某處取出所欲販賣之愷他命，再回到前鎮高中門口欲交付毒品時，為在場員警甲○○及施隆輝當場予以逮捕，並扣得乙○○所持有之含第三級毒品愷他命及不屬管制藥品之Acetaminophen及Caffine成分之粉末5包共4.4克。因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第
6項之販賣第三級毒品未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第158條之4亦明文規定。
又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者（即「釣魚」），純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者（即「陷害教唆」），因係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力，有最高法院92年度台上字第4558號及93年度台上字第1868號判決意旨可資參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○涉有販賣第三級毒品未遂犯行，無非係以被告於警詢中之自白，證人即查獲本案之員警甲○○、施隆輝之證述，並有「一網情深聊天聯盟網ㄖ戀情聊天室」之聊天內容列印資料54張、查獲現場照片2幀及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1紙、扣案愷他命5包可資佐證，為其主要論據。訊據被告乙○○固坦承於93年11月5日下午5時許，在網際網路「一網情深聊天聯盟網ㄖ戀情聊天室」，曾以「平頭兄弟氣」之暱稱，發出「做個生意ㄚ．ㄏ」、「你缺滴ㄚ」、「E400．K1300」等訊息給以「金髮古錐缺EK」暱稱上網之員警甲○○，並於同年月9日中午撥打甲○○所留之0000000000號行動電話，及與甲○○相約到高雄市前鎮區前鎮高中門前會面而為警當場查獲，並扣得前揭含有愷他命成分之粉末5包之事實，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊於93年11月5日凌晨1時許，在「EAZYPUB」內，以每公克700元之價格，向某不詳姓名年籍之成年男子購買第三級毒品愷他命9公克後，即在該PUB內施用其中4公克，於當日下午5時許，因在上開網路聊天室與暱稱「金髮古錐缺EK」的人聊的來，才會與他約在前鎮高中見面，想要一起吸食愷他命，伊並沒有販賣愷他命之意思，因警察跟伊說只要承認做一做筆錄就沒事，伊才會在警詢筆錄時承認販賣愷他命，事實上該筆錄是警察事先做好，再叫伊照筆錄唸，不是一邊詢問一邊製作的等語。辯護人則為被告辯稱：被告之警詢筆錄係出於警員之利誘所為，且係製作完筆錄後才要求被告朗讀，事實上在製作筆錄時並未錄音，該警詢筆錄應無證據能力，且本案係員警以暱稱「金髮古錐缺EK」上網表達欲購買搖頭丸及愷他命之意思，被告才與以回應，而被告購買愷他命本係供自己施用，並無販賣之意，係因員警之陷害才起意販賣，此應係陷害教嗦，所查扣之證物亦無證據能力等語。
四、經查：㈠就被告警詢筆錄是否非出於任意性之陳述及有無違反連續錄音之規定，而有無證據能力之部分：
⑴按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。而非任意性之取供，不限於由實施之公務員為之為必要，其由第三人施用不正之方法者，亦同（最高法院28年度上字第2530號判例意旨參考）。經查，證人甲○○於本院審理中具結證稱：伊在正式製作被告警詢筆錄之前，並沒有對被告說筆錄做一做就沒事等語（見本院卷第122頁），參以被告於本院就檢察官聲請羈押訊問時供承：伊有在網路聊天室刊登要賣愷他命，是警察約伊出來的，但是伊不曉得他是警察，是約今天早上11點多在前鎮高中門口，最後約定賣他5包5,000元，1包1,000元，1包是1公克，伊在舞廳跟藥頭買愷他命1包1公克
700元，如果順利賣出可賺1,500元等語（見本院93年度聲羈字第910號卷第5頁），可見被告確於警訊時供述要販賣毒品，警訊筆錄之記載，並非如被告所辯為警員憑空捏造。
⑵本院勘驗被告於警局自白販賣愷他命之錄音帶結果，固發
現該警詢筆錄係由一位員警以一問一答錄音之方式製作完成，惟於錄音帶中並未聽見任何電腦打字或製作筆錄員警之聲音，且員警係一個緊接一個問題詢問，甚且有被告答話與員警之問話同時發生之情形，此有本院94年7月6日勘驗筆錄可憑（見本院卷第70-86頁），由上開勘驗結果佐以警詢筆錄係由員警以電腦打字製作完成，及製作筆錄員警施隆輝於本院證稱其打字速度約每分鐘二、三十個字等情（見本院卷第105頁）觀之，可見此份警詢筆錄並非由員警同時詢問並製作筆錄，而係由員警先行製作筆錄後，再由員警及被告依照已製作完成之筆錄內容在錄音機前照唸無訛。惟依前揭說明，被告答詞並非警方憑空所為，而係依據被告真意記載。是上開警訊筆錄係警方於未錄音之情況下，先與被告瞭解案情之後製作筆錄，再由警方與被告依預先製作之筆錄照唸錄音，最後由被告在筆錄簽名。因此，上開警訊筆錄實係等同於未經錄音之情況下所完成。
⑶按除急迫情況並經記明筆錄者外，訊問被告時應全程連續
錄音，必要時並應全程連續錄影，刑事訴訟法第100條之
2準用同法第100條之1第1項定有明文。所謂未全程連續錄音，其情形包含自公權力拘束（如逮捕、拘提等）之時起即未錄音；筆錄記載之詢問時間較長，而實際錄音之時間較短；錄音內容含混雜亂而難聽辨；筆錄部分內容因操作失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫停錄音等各情形在內。然考上開規定之立考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢間程序之合法正當，亦即在擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，如被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具證據能力，有最高法院93年度台上字第1721號、93年度台上字第4525號判決意旨可資參考，故被告之警訊筆錄雖等同未經錄音，然該筆錄既係出於被告任意性之陳述，已如前述，亦不得據此即認不具證據能力，合先敘明。
㈡被告乙○○於93年11月5日下午5時許，在高雄市○鎮區○
○路○○○號「八樂園網咖」店內，登入網際網路「一網情深聊天聯盟網ㄖ戀情聊天室」，見員警甲○○以「金髮古錐缺EK」暱稱上網聊天，即以「平頭兄弟氣」之暱稱，向「金髮古錐缺EK」發出「做個生意ㄚ．ㄏ」、「你缺滴ㄚ」、「E4
00．K1300」等訊息，嗣於同年月9日中午撥打「金髮古錐缺EK」者所留下之0000000000號行動電話，並與之相約在高雄市前鎮區前鎮高中前以5,000元之價格交易愷他命5克，被告到達約定地點後，於毒品尚未交付之際，即為警當場，並扣得前揭含有愷他命成分之粉末5包之事實，業據被告於本院就檢察官聲請羈押訊問時供承明確，已如前述，核與證人甲○○於本院審理中具結證稱：本件係伊先以「金髮古錐缺EK」之暱稱於93年11月5日上網聊天後，被告看到「金髮古錐缺EK」的聊天內容，才以「平頭兄弟氣」之暱稱與伊對談，並在網路上約定好要以5,000元之價格向被告購買10顆搖頭丸及2克愷他命，並約定由被告撥打伊所留之0000000000號行動電話與之聯繫，之後於同年11月9日中午，被告打電話跟伊說沒有搖頭丸，只剩愷他命5克，並要伊1個小時後到前鎮高中門口交易，伊就與施隆輝及2名派出所志工一起去埋伏等語（見本院卷第119-120頁），及施隆輝於偵訊時證稱本件逮捕被告之情形等情（見偵查卷第30頁），大致相符，足見本案係員警甲○○於同年月5日先以「金髮古錐缺EK」之暱稱上網聊天後，被告方以「平頭兄弟氣」之暱稱上網與被告交談，並於網路上約定以5,000元之價格購買搖頭丸10顆及愷他命2克，嗣於同年9日更改前開約定，改以5,000元之價格交易愷他命5克無訛。
㈢又網路上一般人以「E」為搖頭丸」、「K」為愷他命之代
稱之情，為證人甲○○證述明確（見本院卷第119頁），則證人甲○○以「金髮古錐缺EK」之暱稱上網聊天，客觀上已足使該聊天室中看到此暱稱之人認為甲○○係向不特定人表達想要購買搖頭丸、愷他命之意，而本案係因證人甲○○先以「金髮古錐缺EK」之暱稱上網，被告方以「平頭兄弟氣」之暱稱回應，參以證人甲○○於本院審理中證稱：伊以「金髮古錐缺EK」之暱稱上網前，被告並無以「平頭兄弟氣」之暱稱上網表示販賣毒品，只有「藥頭兄弟氣」之暱稱者有在網路上向人兜售毒品，但伊無證據證明「藥頭兄弟氣」與「平頭兄弟氣」是同一人，也未蒐證到「藥頭兄弟氣」上網販賣毒品之證據，且伊曾以「想要EK」之暱稱上網暗示想要購買毒品等情（見本院卷第120、123頁），顯見證人甲○○係先在網路上以「金髮古錐缺EK」之暱稱上網暗示其欲購買搖頭丸及愷他命以引誘被告與之交易無訛。
㈣被告持以欲販售與證人甲○○之含有愷他命成分之粉末5包
，係伊於同年月5日凌晨1時許，在上址「EAZYPUB」內向年籍姓名不詳之藥頭購買9公克後，於該日在PUB內施用其中4公克後所剩之情，迭據被告於警詢、偵查及本院審理中供承不諱（見警卷第4頁、偵查卷第20頁、本院卷第133頁），顯見被告購買愷他命為供自己施用，並無販賣之意甚明。而被告原本既無販賣愷他命之犯意，且其係在網路上看見員警甲○○以「金髮古錐缺EK」之暱稱上網暗示其欲購買搖頭丸及愷他命之訊息，方以「平頭兄弟氣」之暱稱與員警甲○○交談，雖期間被告曾發出「「做個生意ㄚ．ㄏ」、「你缺滴ㄚ」、「E400．K1300」及「算你5000」等訊息，業據被告自承在卷（見本院卷第134頁），惟從被告亦曾向「金髮古錐缺EK」暱稱之甲○○表示「大家做個朋友、我k免費試一下」等語（見本院卷第120頁）及其原本無販賣愷他命毒品之犯意觀之，可見被告係因證人甲○○之引誘方萌販賣毒品之犯意。
㈤按行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始
萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者，即所謂「陷害教唆」。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦。本件被告購買愷他命原係供自己施用，並無販賣毒品之犯罪故意，係因員警甲○○以「金髮古錐缺EK」之暱稱上網暗示欲購買愷他命及搖頭丸以引誘之，方萌生販賣愷他命之犯意，足見員警甲○○查緝犯罪之手段顯然違反人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於社會秩序、公共利益之維護並無意義，爰依刑事訴訟法第158條之4規定意旨，此等違反法定程序所取得之前開含有凱他命成分之粉末5包、「一網情深聊天聯盟網ㄖ戀情聊天室」之聊天內容列印資料54張、查獲現場照片2幀等證據資料，自不具有證據能力，應予以排除。
五、綜上所述，本案被告係因實施訴訟程序之警員甲○○陷害教唆，因而萌生犯意實施犯罪，實施訴訟程序之公務員之手段顯然違反人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於社會秩序、公共利益之維護並無意義，此等違反法定程序所取得之證據資料，自不具有證據能力，應予以排除；此外並無積極證據足認被告涉有公訴人所指罪嫌，揆諸前開規定及說明，本院自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳協展到庭執行職務。
中華民國94年8月18日
刑事第一庭審判長法官凃裕斗
法官方百正法官廖純卿以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年8月24日
書記官劉企萍