最高法院95年度台上字第3197號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第3197號刑事判決

裁判日期：民國95年06月09日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十五年度台上字第三一九七號
上訴人甲○○選任辯護人 蕭顯榮 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年三月二十九日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第一七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第三０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明證人 陳木林 已就如何依上訴人甲○○及共同被告 葉耀明 （已判決確定）指示，將賄款按月送予刺桐派出所警員 吳敏進 （另案判決確定）等情，業據證人陳木林於法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化縣調查站）詢問、原審另案及本件審理時供稱甚詳，核與證人 白靜儒 、 吳釗 如於彰化縣調查站指證情節相符，復有查獲之「蕃茄庭園ＫＴＶ」現金支出傳票影本四張在卷可稽，雖陳木林嗣後改稱錢自己侵占使用云云，但經原審前審傳喚作證時明確證稱：「（問：那這些錢的去向呢？）答：那時候我擔任公關主任，我拿給吳敏進的」、「（問：你以前曾經有一度在本院你自己的案子，你說這個月錢是你自己把他侵吞的，你為什麼會這麼說？）答：我沒有這樣說」「（問：你店裡的那些錢，你到底有沒有送給吳敏進？）答：有」等語。另參酌陳木林在彰化縣調查站所供、證人白靜儒、 吳釗如 之證詞，陳木林於收受新台幣五萬二千元後，應有交付予吳敏進，而非侵吞入己之事實，極為明確，洵堪認定。並以上訴人所辯未參與蕃茄庭園ＫＴＶ之經營，對陳木林之行賄不知情，係因與經營派發生槍擊糾紛，陳木林見其被捕後才誣指其行賄云云，為不足採取，於理由欄詳予指駁說明。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無何違法情事存在。上訴意旨略以：行賄罪非以具有公務員身分為成立要件，原判決以上訴人具有該身分為犯罪成立要件，有適用法則不當之違法；原判決認定上訴人與葉耀明共犯本罪，僅引用陳木林之供述為依據，但陳木林供稱上訴人僅在場而已，究竟上訴人如何與葉耀明有犯意聯絡及行為分擔，並未敘明其理由，自有理由不備之違法；原審對於陳木林之監聽錄音帶並未依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，於審判期日進行當場勘驗程序，自屬違法；而陳木林在彰化縣調查站之供述，並不合傳聞例外具有較可信之情形，原判決採為論罪依據，與證據法則有違；陳木林於原審之供述曾指證 涂錫容 亦命其行賄，原審卻略去該部分之供述而判決涂錫容無罪，顯見原判決取捨證據違背論理法則等語。惟查貪污治罪條例所處罰對象為具有依法令從事公務之人員身分，例外才於該條例第三條、第十一條第三項、第十六條第三項規定處罰，原判決以上訴人具有依法令從事公務之人員身分而論處其行賄罪，並無適用法則不當之違法；原判決依據陳木林之供述已足認定上訴人與葉耀明為共同正犯，並已敘明其理由，無理由不備之違誤；原判決並已敘明上訴人犯罪之依據及所憑之理由，則對陳木林之監聽錄音中陳木林縱未談及上訴人行賄之情事，仍不能採取為有利上訴人之認定，則有無勘驗錄音帶，與判決本旨不生影響，並已說明陳木林於彰化縣調查站之供述合於刑事訴訟法第一百五十九條之二傳聞例外規定之理由，亦無理由不備之違法可言；又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，原判決既敘明陳木林之供述何者為可採，而摒棄其餘部分，此乃其證據取捨之職權行使，尚難漫指為違法。上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項，及原審認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決理由不備及有適用法則不當之違法，或與判決本旨無關之枝節為單純事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年六月九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月十五日
Ｋ