最高法院111年度台抗字第229號刑事裁定

裁判字號：最高法院111年台抗字第229號刑事裁定

裁判日期：民國111年03月03日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑

最高法院刑事裁定111年度台抗字第229號抗告人 陳玟 稘上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年12月23日定應執行刑之裁定（110年度聲字第1177號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院臺南分院更為裁定。
理由
一、本件原裁定以抗告人陳玟稘因違反毒品危害防制條例等罪案件，經臺灣高等法院臺南分院、臺灣臺南地方法院及臺灣桃園地方法院先後判處如附表編號（下稱編號）1至9所示各罪之刑，分別確定在案，因認檢察官向原審法院聲請定其應執行之刑為正當，就編號1至5部分、6至9部分各罪所處之有期徒刑，分別定其應執行之刑為有期徒刑9年7月及4年7月。固非無見。
二、惟按刑事訴訟法第370條第1項及第2項規定，除因原審判決適用法條不當而撤銷改判外，倘由被告上訴或為被告利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之宣告刑或數罪併罰所定應執行之刑；又上開規定於第一審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之，同條第3項亦規定甚明。上述併罰數罪經第一審判決，因一部上訴而在不同審級判決確定，事後經檢察官聲請合併定其應執行刑時，禁止為不利益變更之規定，於併罰數罪經分別起訴由不同法院審理，其中部分犯罪經不同判決宣告刑期甚且曾經裁判定應執行刑確定，於由檢察官合併他部罪刑聲請定其應執行刑時，法理上仍受上揭規定之限制。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或執行刑之總和。
三、經查：抗告人前因犯如編號1、2部分所示2罪，經臺灣臺南地方法院分別宣告如編號1、2所示之刑，並定應執行有期徒刑1年確定（下稱甲案）；編號3部分經臺灣桃園地方法院宣告如編號3所示之有期徒刑4月（下稱乙案）；編號4、6部分經臺灣臺南地方法院分別宣告如編號4、6所示之有期徒刑8月、11月（下稱丙、丁案）；編號5（2罪）、9（22罪）部分曾經臺灣臺南地方法院分別判刑，並定應執行刑有期徒刑9年6月（下稱戊案），抗告人提起上訴後，臺灣高等法院臺南分院駁回編號5部分之上訴，而維持編號5所示之2次有期徒刑7年10月之刑，編號9部分則撤銷改判宣告如編號9所示之22次有期徒刑6月（較第一審量處有期徒刑7月為輕），惟未定應執行刑；編號7、8部分經臺灣臺南地方法院分別宣告如編號7、8所示之刑，並定應執行有期徒刑1年確定（下稱己案）。則上開案件合併之外部性界限，應不得逾越甲、乙、丙、丁、戊及己案總和之刑即有期徒刑13年5月（計算式：1年＋4月＋8月＋11月＋9年6月＋1年），且應參酌編號9所示22罪部分，第二審判決宣告之刑均較第一審判決為輕，以符比例原則。而原裁定分別定2個應執行刑為有期徒刑9年
7月及4年7月，形式上個別應執行刑雖未逾越上開總和之刑，然2者相加為有期徒刑14年2月，實質上已逾越本件應執行之實際罪責程度，而違反罪刑相當原則之內部性界限，亦不符比例原則，有適用法則不當之違背法令。抗告意旨指摘原裁定所定執行刑過重，非全無理由，應將原裁定撤銷，由原審法院更為妥適之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國111年3月3日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年3月9日