臺灣高等法院99年度上訴字第2767號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2767號刑事判決

裁判日期：民國99年09月28日

裁判案由：重傷害

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2767號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人張迺良律師
李振華 律師上訴人即被告丙○○上訴人即被告甲○○上二人共同選任辯護人 謝啟明 律師
杜英達 律師上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1399號，中華民國99年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第7791、12089號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國（下同）98年2月8日凌晨3時30分許，在臺北市○○區○○路○○號地下1樓「ＢＡＢＹ１８」夜店（下稱本案夜店）內，與丁○○因細故發生口角。乙○○即與丙○○、甲○○，及一名戴毛帽、姓名年籍不詳之成年男子（下稱本案毛帽男），與其他姓名年籍不詳之成年人數人（總共約10位左右，確實人數不詳），共同基於傷害之犯意聯絡，在本案夜店內與丁○○發生衝突（無積極證據證明丁○○當時已經受傷）。然因本案夜店之保全人員出面驅趕，雙方人馬遂往1樓移動。惟乙○○一方仍未罷手，本案毛帽男即拉丁○○（尚無積極證據構成妨害自由或強制罪）上到臺北市○○區○○路○○號1樓（即「華納威秀」中庭，下稱案發地點）。上揭人等抵達案發現場後，丙○○接續前開傷害之犯意，以徒手及膝擊、腳踹之方式毆打丁○○軀幹。丁○○之友人 呂宜融 欲上前阻止，不料乙○○即由其背後取出所有者、種類均不詳，長約30公分的刀械1把（無積極證據證明屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之刀械，下稱本案刀械），以口出「那你是要幫他嗎？」言詞之方式威嚇呂宜融不許救援（未據檢察官偵查是否構成犯罪），復接續前述傷害犯意轉身砍磔丁○○背部，造成丁○○後背利刃傷。丁○○遭砍即向前逃竄，但遭乙○○、甲○○、本案毛帽男及其他不詳姓名年籍之成年人等人追及（此時無積極證據證明丙○○在場）。該等人（不含丙○○，本段下同）接續圍毆丁○○。丁○○倒地後，本案毛帽男及乙○○、甲○○與數名真實姓名年籍均不詳之成年人，以腳猛力踢擊倒地者頭部，將造成毀敗被攻擊者聽覺或視覺或嗅覺等，或使被攻擊者腦部受有難治之傷害的情形下，在主觀上雖未能預見，惟竟疏未注意下手輕重，仍接續前述傷害的犯意聯絡，輪番針對丁○○頭部踢擊，足以造成丁○○上開難治之傷害，客觀上均可預見發生上開重傷害之情形，迄丁○○昏迷始罷手。因而造成丁○○受有顴骨及上頷骨骨折、鼻韌血及鼻竇血腫塊、鼻中膈彎曲、創傷性多重腦神經及視神經障礙等傷害。其中右眼視神經障礙方面，係因前述傷害結果之病程自然演進，達無光感之嚴重減損視能程度。
二、案經丁○○告訴及臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法159條第1項定有明文。經查，證人即告訴人丁○○、證人即目擊者 陳鍾元 、 王東陽 （下均逕稱其名）於警詢中所為陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述。依前開規定與同法第159條之5規定，因被告等均爭執其證據能力，是不得做為證明渠等有罪之證據。又縱經偵審機關分同一案號偵、審之某共同被告，對該同一案號中之其他共同被告而言，仍屬被告以外之第三人，本質上屬於證人，其證言，依前開規定，除法律有規定者外，不得作為證據。本案被告乙○○於偵查中，雖與被告丙○○、甲○○列為共同被告接受偵查，但依上述說明，其陳述對於被告丙○○、甲○○而言，仍屬被告以外之人於審判外之言詞陳述。既然被告丙○○、甲○○之辯護人爭執被告乙○○接受警員詢問時陳述之證據能力，依本段首開規定，被告乙○○之警詢，自不得作為證明被告丙○○、甲○○犯罪之證據。至於被告乙○○在檢察官偵查時之陳述（對被告丙○○、甲○○而言，屬於證詞），因應具結而未具結，不得作為證明被告丙○○、甲○○犯罪之證據。
二、又按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」同法第159條之1第2項有明文規定。被告丙○○、甲○○雖認丁○○、陳鍾元、王東陽、證人呂宜融、 黃岫垚 （下均逕稱其名）於偵查中經具結之陳述無證據能力云云。惟查，該等證人前揭陳述，係在檢察官面前合法具結後作成，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上具有證據能力，例外在顯有不可信之情況下，方無證據能力，而此一「顯有不可信之情況」，須由被告一方舉證釋明之。詳言之，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且偵查中本即無「交互詰問」程序，是否有命被告與證人對質之必要，亦屬檢察官職權內得斟酌裁量之事項。故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得以該等證人於偵查中未經被告對質詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。被告未能指出本段前述證人於偵查中經合法具結後所言如何顯有不可信之情況以供本院調查審認，其空言指摘該等證詞無證據能力云云，不足採信。
三、被告等及渠等辯護人對於公訴人提出其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項，得作為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告3人雖均矢口否認有上開犯行，被告乙○○辯稱：伊與 簡哲鵬 互毆，但未持刀械砍傷丁○○，也非基於重傷害犯意，丁○○右眼失明與伊毆打並無相當因果關係，可能係手術失敗所致云云，被告乙○○選任辯護人則以：本件起因係被告乙○○向告訴人請教舞蹈而發生誤會起衝突，造成被告乙○○與告訴人互毆，但係因上樓後，告訴人先衝向被告乙○○而發生互毆，但被告乙○○只是與告訴人互毆，被告乙○○無持刀械亦無對告訴人頭部做攻擊，且無重傷害故意，只是單純傷害，並無殺人、重傷害等犯罪故意。係法醫研究所報告也認可能係手術開刀所造成，依罪疑唯輕原則，應論以被告乙○○普通傷害，原審量刑過重，而被告乙○○一開始就有到醫院要與告訴人和解，犯罪後態度並非不好，本件係雙方發生言語誤解引起告訴人不滿，發生口角進而互毆，但被告乙○○就被證人 杜秉剛 拉開，後面有一堆人，但被告乙○○並無追上去。被告乙○○並無拿武器，此部分經證人杜秉剛等人已證述清楚。被告乙○○於第一時間就到醫院看告訴人，並無犯後態度不好，未能與告訴人達成和解係因告訴人要求500萬元，被告乙○○是學生無法負擔，非被告乙○○置之不理。傷害發生當時告訴人眼睛狀況還好，法醫研究所有認為可能係手術開刀造成，除此之外仍有其他的可能性，檢察官認原審量刑過輕有所誤會，原審量刑太重，請庭上斟酌減輕其刑予以自新機會云云置辯；被告甲○○辯稱：伊從未毆打告訴人，被告乙○○與告訴人在中庭互毆時，伊先行離開，並未動手，伊想要阻止他們不要打人，伊與被告丙○○先行離開云云，被告丙○○辯稱：伊在夜店內沒看到被告乙○○與告訴人發生爭執，因地下室很多人，伊到時就被請到樓上中庭，並未以腳及膝蓋攻擊告訴人，伊確無傷害或重傷害之犯意與犯行云云，被告甲○○、丙○○2人共同選任辯護人則以：依卷證資料、證人等之證述及醫院及法醫研究所等鑑定等，原審認定被告甲○○傷害致重傷罪，被告丙○○傷害罪。查證人黃岫垚始終在場，但其證詞均無提及被告甲○○、丙○○2人。證人 陳鐘元 、王東陽於偵訊、原審陳述蔣、張2人都有動手，但他們2人第一次警詢筆錄未提及蔣、張2人有涉案，因蔣、張2人有去醫院看被害人，證人2人有在場，警察當時有問該2名證人，蔣、張這2人有無動手，證人均說沒有，但後來卻翻異其詞，可是於原審辯護人問該2名證人關於當時被告甲○○有無戴眼鏡及他們的穿著，證人卻無記憶，而對其他情況講得非常清楚，卻對被告的特徵記不清楚，卻記得他們的行為動作。醫院及法醫研究所等鑑定結果都認為不能排除手術的風險，手術時有考量當人體受到重傷時可能在短時間或1、2天內發生失明狀況，所以就有等了1個禮拜以上的時間才進行開刀，法醫研究所也說依病程等評估都是正常的就手術風險的問題。被告蔣、張
2人與告訴人已和解並已如數給付和解金，請斟酌被告犯後態度及積極和解狀況等情，予以被告2人緩刑之宣告云云置辯。
二、經查：㈠被害人丁○○證稱：「當天晚上我跟朋友去舞廳，我正在跳
舞，我跳到一半我聽到乙○○用命令的口氣對我說，我不懂你在跳什麼，你再跳一次給我看，我感覺不受尊重，我就回他說，我不是猴子為什麼非得跳給你看，．．．大約過了10至15分鐘，我一個人在包廂內休息，接著乙○○就夥同他的朋友到包廂攻擊我，．．．拿椅子攻擊我的頭，後來就拳打腳踢，．．．，直到 安管 把我帶出去，這時乙○○的朋友拉住我，．．．把我拉上去，．．．在1樓時乙○○．．．跟其他的朋友8至10位，我看到乙○○手上拿著近30公分的開山刀，開始攻擊我的頭、背，．．．有拿刀砍我兩刀，我不知道是誰踢我的頭跟我的臉，一直攻擊到我昏迷為止。」（臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第7791號偵查卷第46頁）。
㈡證人 陳鐘元證 稱：「（問：98年2月8日凌晨你是不是去松壽
路18號地下1樓ＢＡＢＹ１８夜店？）答：是。」、「我跟丁○○、呂宜融、黃岫垚還有其他朋友一起去。」、「（問：你有無看到丁○○當天與被告發生衝突的經過？）答：有。」、「起因我沒有看到，我轉身看到的時候，看到被告乙○○拿椅子砸丁○○，然後他們就開始起衝突，我看到丁○○被砸以後，被告乙○○跟其餘2位被告還有其他人開始圍毆丁○○，因為夜店燈光比較暗，其他人我沒有看清楚。」、「對丁○○拳打腳踢。」、「（問：你當時看到除了被告乙○○外，你可以確認在場其餘2位被告也有出手？）答：
我確認。」、「（因為）我就在旁邊。」、「我在旁邊不知道應該怎麼辦，我通知人去叫安管過來。」、「安管到場以後，就要我們不要在樓下鬧事，叫我們去樓上解決，這個時候在庭3位被告以外的另一個不詳人士把丁○○一直拉到樓上，我當時有在旁邊跟上去，到了上面以後，除了3位被告及剛剛我說的不詳人士以外，大約共有10個人，但是人數我不確定，他們繼續圍毆丁○○，．．．，毆打人群有與丁○○分開，我上前問丁○○還好嗎，丁○○說還好，沒事，但是那個不詳人士繼續衝上來，這時我看到被告乙○○拿著一個長柄的物體對著丁○○背部揮了二下，丁○○就跑，沒有跑很遠，這時候他們持續圍毆丁○○，不明人士還有拿樹旁邊的鵝卵石朝著丁○○丟過去，丁○○繼續在跑，後來不知道是因背上的傷還是怎麼樣，丁○○就搖搖欲墜就倒在地上，我過去扶著丁○○，他的頭在我手上，我不知道丁○○怎麼回事，丁○○一度昏了過去，這時那位不詳人士從我右後方用腳踢丁○○的臉，力量大到使丁○○從我手中彈起來，彈起來我趕快再扶著丁○○，這是丁○○第2次暈倒，旁邊有人跟我說他們跑了，我也不知道怎麼辦，我當時只想看著丁○○。」、「（問：該長柄物體大約多長？）答：30公分。」、「（問：被告乙○○持著長條狀物體向丁○○揮2下，有沒有看到該長條狀物體有揮到丁○○的背上？）答：有，有擊打到。」、「．．．，我上救護車看到丁○○的背部有2道刀傷。」、「（問：從地下1樓到樓上1樓，在庭被告3人都有打丁○○？）答：在地下1樓到1樓之間途中，只有不詳人士拉著丁○○，在庭3位被告沒有毆打丁○○，他們是在地下1樓及1樓毆打丁○○。」、「（問：問1樓是何處？）答：華納威秀的中庭。」、「那裡的光線比庭上暗一半，但是路燈其實很亮。」、「（問：你在警察局提到一個戴著毛帽之人就是你說的不詳人士？）答：是。」、「（問：那位不詳人士是被告3人的朋友？）答：是。」、「因我們到了夜店以後，那不詳人士及3位被告都跟我、3位證人（按，指呂宜融、黃岫垚、王東陽）、丁○○及其他朋友在一起，坐在同一包廂。」、「（問：在ＢＡＢＹ１８一樓時，你當時距離丁○○及被告等多遠？）答：2公尺。」、「（問：
被告乙○○及其他人毆打丁○○時，是否集中攻擊丁○○的頭部或是身體何部分還是隨意毆打？）答：我看到是不詳人士一直毆打丁○○的頭，其餘人就是拳打腳踢，主要還是頭部，因為人很多，他們一起圍上去，頭部最明顯，主要還是拳打腳踢。」（原審卷第59至65頁）。
㈢證人呂宜融證稱：「（問：98年2月8日凌晨有無到ＢＡＢＹ
１８？）答：有，我跟陳鐘元一起去，有一個朋友約我，我受邀。」、「我看到丁○○被打。」、「原本是在地下室，然後我看到被告乙○○拿椅子往丁○○身上丟，被告乙○○旁邊站一個人也動手打丁○○，但我不確定另一個人是誰，結果ＢＡＢＹ１８圍事的人來了，被告乙○○的朋友也來了，圍事的人跟丁○○還有被告乙○○的朋友就上去了，然後我看到之後，我也跟著上去，我一開始找不到丁○○，我看到被告乙○○在跟他的朋友講話，我就走過去問被告乙○○：請問有發生什麼事情嗎？然後被告乙○○從背後拿出刀子來，手舉起來問我說：我是要幫他嗎？我看到刀子我嚇到了，被告乙○○好像就看到丁○○，就過去了，我看到被告乙○○揮刀，被告乙○○的朋友都在動手打丁○○，經過大約是如此。」、「（問：在地下一樓有發生毆打？）答：有，我看到被告乙○○拿椅子丟丁○○，也對丁○○揮拳，被告乙○○的朋友我不知道是誰，也對丁○○揮拳。」我一開始看到他們在揮拳，我以為他們是好朋友，在夜店裡面玩，後來我看到椅子拿起來，我覺得很奇怪，後來被告乙○○的朋友圍過來，可是一開始被告乙○○跟其另一位朋友走向丁○○。」、「（問：在1樓你為何對被告丙○○出手打丁○○有印象？）答：因為被告丙○○抓住丁○○的領子，以腳底板或是膝蓋撞擊丁○○。」、「（問：【按，指在案發現場】被告乙○○跟丁○○距離多遠？）答：我不確定，但是我確定我看到丁○○身邊一直有人圍著他打。」、「丁○○在結束時昏倒，過程中丁○○一直在逃跑。」、「（問：你有沒有看到被告乙○○拿刀砍到丁○○？）答：有。」、「（問：丁○○被拉到1樓，乙○○跟剛才你說的他旁邊的朋友有無一起上去？）答：我不知道被告乙○○有沒有一起上去，但我知道拉丁○○上去那個人他戴著毛帽。」（原審卷第67頁背面至70頁）。
㈣證人黃岫垚證稱：「（問：98年2月8日凌晨你在松壽路地下
1樓的ＢＡＢＹ１８夜店？）答：有。」、「．．．，但我一轉身就看到丁○○在地下1樓被毆打，是一群人圍毆丁○○。」、「（問：你有看到在庭被告3人在毆打丁○○的人群中？）答：有，被告中最右邊的人（乙○○）。」、「（問：另外2位被告你沒有看到還是沒注意？）答：沒注意到。」、「（問：你為何特別注意到乙○○？）答：因為被告乙○○的髮型很明顯，是長髮。」、「（問：在地下一樓被告乙○○及其他人士是如何毆打丁○○？）答：丁○○在包廂角落，就一群人圍在包廂裡面，有人丟椅子。」、「我不確定人數，大約將近10人。」、「（問：在地下1樓的圍毆如何結束？）答：安管過來制止，要求把他們通通拉到樓上去。」、「我上去以後，過沒多久，剛剛那一群人又過來，繼續圍毆丁○○。」、「（問：那一群人裡頭，有在場的被告？）答：有。」、「（問：你看到誰？）答：被告乙○○。」、「我確定被告乙○○有拿像刀子的東西砍丁○○。」、「因為乙○○的外型很好認，而且看到拿刀嚇傻了，所以很好認，印象很深刻。」、「（問：在1樓的時候多少人在毆打丁○○？）答：大約10個人。」、「（問：在1樓的時候，那些人是用什麼東西，打丁○○什麼地方？）答：就是亂打，全身都打，丁○○倒在地上，還用腳踹，還用旁邊樹木下造景的石頭丟丁○○。」、「（問：是否記得是誰在丁○○倒地時用腳踹他？）答：有一個戴著毛帽的人。」、「（問：你第一次注意到該戴毛帽用腳踹丁○○的人是在何處？）答：在ＢＡＢＹ１８地下1樓發生衝突時，他就在場。
」（原審卷第71頁背面至74頁）。
㈤證人王東陽證稱：「（問：在98年2月8日上午3時30分你有
去ＢＡＢＹ１８的夜店？）答：有。」、「我跟後面在庭丁○○、陳鍾元、呂宜融、黃岫垚一起去。」、「當天我站在包廂外面大約五步六步的距離，在很吵的環境中，我聽到很大聲的爭吵聲，剛開始我不在意，後來．．．應該是黃岫垚走過來拉我，說丁○○被打，我就很訝異，我轉頭看丁○○原本坐的位置，結果位置是空的，包廂裡面幾乎都沒有人，．．．，我直接上1樓，樓上很多人，但是其實很好辨認，我看到一群人圍在那裡毆打丁○○，我很輕易就看到，接下來我衝到丁○○的旁邊，但是我接近丁○○之前，他已經被打倒在地上，．．．，大約5至6個人圍著丁○○，在當時大約還有2個人還在持續踹丁○○，我跟他們說丁○○已經快不行了，差不多該停止了，．．．警察快要到了，等我講完，人很快就散掉，」、「（問：在1樓的時候，你有沒有看到丁○○被打的經過？）答：有，我上去的時候，我看到丁○○還在被持續著毆打，我看到大約有3個人，在我到了丁○○身旁之後，那3個人還持續毆打著丁○○。」、「（問：你可以指認出毆打丁○○的人？）答：可以。」、「有被告乙○○、甲○○，我所看到不包含在庭坐在中間的那位（就是被告丙○○），．．．」、「2位都是用腳踹丁○○的臉跟頭部，因為我到時，丁○○已經倒在地上。」、「（問：你當時有無注意到踹丁○○的人有無人戴眼鏡？）答：有。」、「（問：請提示98年度偵字第12089號第20頁，你當時在警察局製作之筆錄，跟你今日所言有些出入，是否可以確認何者為真？）答：被告甲○○案發當時他是有配戴眼鏡，我記得最清楚的被告乙○○，被告丙○○我確定他當時有在現場，但是檢察官問我被告丙○○有沒有踹丁○○，這部分我現在沒有印象，但我可以確定我到丁○○旁邊時，被告乙○○還在踹丁○○，今日所說跟筆錄沒有出入。」、「（問：你如何能夠確認誰有在踹丁○○？）答：當時被告乙○○是長頭髮，另外1位被告甲○○的眼鏡很好辨認，就是比較大的黑框眼鏡。」、「（問：你確定你有看到被告甲○○用腳踢丁○○？）答：我確定。」、「我看到一群人圍著丁○○的時候，我沒有很清楚看到誰是誰，但是我很清楚認知到保安告訴我丁○○被打，而且黃岫垚也是告訴我有人打丁○○，所以我當時直覺知道被打的人是丁○○，他們站的位置是背對我呈現扇形狀，直到我走到丁○○身邊的時候，從本來背對著這些人的角度，變成我面對著打丁○○的人，當時我面對這些人的距離比現在我當庭對著辯護人的距離還要近，大約是一個手臂多一點的距離。」、「我到了丁○○身邊，轉頭回來第一個看到的就是被告乙○○、甲○○。」、「（問：你那個時候有無看到他們2人的全身全貌？）答：
我不是一次全部看到，因為當時他們在踹丁○○，是一個人上前踹，其他人不動，而且距離太近，且有人一踹，我就會看是他們的臉是誰在踹。」、「是多人輪流踹丁○○。」、「（問：當時視線，光線亮度如何？）答：在可以清楚辨認的狀態。」、「（問：就你所看到的過程，甲○○及乙○○有無刻意對丁○○何部分攻擊？）答：我不敢確定有無刻意，但我看到的幾乎都是頭部。」（原審卷第95頁至第104頁）。
㈥就上開證言參互以觀，足證被告乙○○、甲○○、丙○○確
有事實欄所示傷害丁○○之行為。雖然前述證人對於被告等攻擊丁○○之細節，以及事發當時尚有何人在場等細節供述未必契合，但依當時情形之混亂，各證人顯僅能就自身以及周遭之情形為較清晰之記憶與陳述，難以遍查全貌。且查該等證人，尤其被害人丁○○之陳述內容，均平實中肯。對於不知、不記憶之部分，亦不避諱而明白說出。並無刻意怪罪、歸責被告3人或羅織該等人犯行之情事，可信度極高。至於證人陳鍾元雖在警詢中並未明確指認被告丙○○、甲○○涉案，但此係因為證人陳鍾元擔心被害人丁○○的傷勢，事後警察提示嫌疑人照片予證人陳鍾元，才憶起該2名被告之犯行乙節，業據證人陳鍾元證述綦詳。又查，警方雖未以「真人指認」之方式供證人陳鍾元等確認涉案人，然警方係在未表明何人涉案之情形下，提出多人之證件、照片予陳鍾元確認，無何誘導、暗示之狀況，依一般日常生活經驗之定則或論理法則判斷，其指認結果並無疑義，可以採信。是以，證人陳鍾元未及時指認被告丙○○、甲○○一事，不得據為被告丙○○、甲○○有利之證據。而被告丙○○、甲○○經檢察官聲請原審依刑事訴訟法第287條之1裁定以證人身分接受詰問後，被告甲○○證稱只看到很多人在案發現場拉扯，沒有注意到打架、沒有看到被害人丁○○被打，被告丙○○亦證稱只看到甲○○在勸架，沒有注意到被害人丁○○被打云云，無非迴護被告乙○○及規避自身責任，殊無足採。
㈦次查，丁○○遭前述之毆打、刀砍傷害後，經送臺北醫學大
學附設醫院後，入院診斷為右上頷骨、眼窩骨折（ｍａｘｉｌｌａｒｙｆｒａｃｔｕｒｅａｎｄｏｒｂｉｔａｌ
ｆｒａｃｔｕｒｅ）、背部穿刺傷（ｂａｃｋｓｔａｂｂｉｎｇｗｏｕｎｄｓ／ｐｐｒｉｍａｒｙｃｌｏｓｕｒｅ）、鼻出血、鼻中膈彎曲（ｅｐｉｓｔａｘｉｓｗｉｔｈｎａｓａｌｓｅｐｔａｌｄｅｖｉａｔｉｏｎ），此有該院出院病歷摘要影本在卷可稽（前揭98年度偵字第7791號偵查卷第20頁）。足證丁○○遭被告等毆打、刀砍後第一時間送至醫院時，有上述外觀上之傷害。而經醫師診治及開刀後，確認丁○○因本案受有顴骨及上頷骨骨折、鼻韌血及鼻竇血腫塊、鼻中膈彎曲、創傷性多重腦神經及視神經障礙等傷害，診治醫師之出院診斷則係記載右上頷骨、眼窩骨折，開放復原手術及內固定（ｒｉｇｈｔｍａｘｉｌｌａｒｙｆｒａｃｔｕｒｅａｎｄｏｒｂｉｔａｌｆｌｏｏｒｓ／ｐｏｐｅｎｒｅｄｕｃｔｉｏｎ
ａｎｄｉｎｔｅｒｎａｌｆｉｘａｔｉｏｎ）；背穿刺傷，原創縫合（ｂａｃｋｓｔａｂｂｉｎｇｗｏｕｎ
ｄｓ／ｐｐｒｉｍａｒｙｃｌｏｓｕｒｅ。）；鼻韌血及鼻中膈彎曲，手術後復原（ｅｐｉｓｔａｘｉｓｗｉ
ｔｈｎａｓａｌｓｅｐｔａｌｄｅｖｉａｔｉｏｎｓ／ｐｓｅｐｔａｌｍｅａｔｏｐｌａｓｔｙ）；右眼失明，眼瞼下垂及右眼局部眼球向外及向上傳輸受阻（視神經病變）（ｒｉｇｈｔｅｙｅｂｌｉｎｄｎｅｓｓａｎ
ｄｐｔｏｓｉｓｗｉｔｈｐａｒｔｉａｌｌｙｒｉｇ
ｈｔｅｙｅｌａｔｅｒａｌａｎｄｕｐｗａｒｄａ
ｚｅｌｉｍｉｔａｉｏｎ【ｏｐｔｉｃｎｅｕｒｏｐａｔｈｙ】），亦有該院98年3月5日甲診字第0563號診斷證明書、出院病歷摘要附卷可考（同上卷第19、20頁）。依經驗法則、論理法則，若無被告等人之毆打與刀砍，被害人丁○○之身體豈會有該等傷害？被害人丁○○所受前述傷害與被告等之傷害犯行具有相當因果關係，彰彰明甚。而雖被害人丁○○不否認其遭被告等毆打、刀砍後，在臺北醫學大學附設醫院為其開刀（手術時間：98年2月14日，下稱本案手術）前，右眼視力尚無異常，反而是在該次開刀後，才感到視力減退。惟原審囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定丁○○之視力狀況，結果為98年11月6日、11日鑑定時，右眼無光覺，此有該院98年11月30日校附醫秘字第0980904854號函在卷足憑（原審卷第91頁），顯然達一眼（右眼）視能嚴重減損之程度。又原審復調閱丁○○該次急救、住院、手術等病歷資料送法務部法醫研究所鑑定其右眼失明之結果，究竟為本案手術失敗所致，抑或被告等傷害造成之結果。雖據覆略稱，本案手術開刀部位固較遠離主要眼球之血管部位，但仍有可能因眼球之複雜生理結構與血管分佈，造成開刀時影響眼球側枝血管循環，而使眼球因缺血、缺氧造成視網膜神經損傷失明，如手術前確有評估眼睛視力完全正常，則手術風險造成手術後即失明之機率仍存在，有該所99年4月19日法醫理字第0990000910號含併法醫文書審查鑑定書可參（原審卷第161頁至第167頁）。然該鑑定報告亦說明，依據臺北醫學大學附設醫院之本案手術病歷記載，丁○○主訴右眼失明後，經緊急開刀切開右眼上頷傷口壓力之手術，發現無出血或血塊存留，眼壓測得18ｍｍＨｇ（正常眼壓範圍內），緊急電腦斷層檢查亦無發現血塊、無廔管，98年2月16日進行核磁共振動脈注射顯影攝影檢查，顯示右視動脈有前端脹大及疑局部阻塞，確認有外傷性視神經病變（同上卷第164頁），且按文獻記載，眼球受外力傷害後，隨時有失去視力之危險。綜上足證，既然本案手術後、被害人丁○○發現右眼視力喪失時，臺北醫學大學附設醫院緊急檢查，眼球附近血管並無明顯血塊、出血現象，應可排除本案手術失敗，造成眼球缺血、缺氧以致視網膜神經損傷而失明之可能。又上開手術雖有造成被害人丁○○右眼失明之風險，惟此風險乃被告乙○○、甲○○等人毆打致傷所致，其風險之原因既為彼等毆打行為所造成，則被害人丁○○因傷手術後失明，自與被告乙○○、甲○○2人之傷害行為有相當因果關係，換言之，丁○○右眼失明之結果，係因被告等之傷害，造成視神經損傷後之病程演進結果乙節，可資確定。前述鑑定意見之模糊結論，礙難資為有利被告3人之證據。被告乙○○辯稱丁○○的失明與伊無關，可能是手術失敗云云，並非事實。
要之，被告3人上開辯解，無非事後圖卸之飾詞，均不足採，本案事證明確，被告等犯行洵堪認定，渠等所辯不足採信，應予論罪科刑。
三、按「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。」刑法第10條第4項第1款定有明文。被害人丁○○之右眼因本案被告等之傷害行為，造成無光感之視能嚴重減損結果，已達重傷程度。核被告乙○○、甲○○所為，係犯刑法第277條第2項之傷害致重傷罪，被告丙○○係犯同條第1項之傷害罪。公訴人雖訴稱該等3人均係犯刑法第278條第1項之重傷害罪。惟查，被告3人與被害人丁○○本不相識，無非在本案夜店內，因細故口角進而衝突，實難認被告等係出於重傷害被害人丁○○之犯意而聯手毆打、刀砍。惟被告乙○○、甲○○、與本案毛帽男及其他在被害人丁○○倒地後輪番針對被害人丁○○頭部踢擊之真實姓名年籍不詳成年人士，依經驗法則，應可能預見以腳猛力踢擊倒地者頭部，將造成毀敗被攻擊者聽覺或視覺或嗅覺等，或使被攻擊者腦部受有難治之傷害，該等人竟不注意下手輕重，仍基於傷害的犯意聯絡，輪番針對被害人丁○○頭部踢擊，對於被害人丁○○右眼失明之重傷害結果，自應負其傷害致重傷之責（按刑法之加重結果犯，指行為人就其故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價。亦即刑法上之加重結果犯，為客觀上可以預見，但於主觀上未預見）。而被告丙○○與其他並未踢擊被害人丁○○頭部之真實姓名年籍不詳成年人士方面，依現有卷證，僅能確定渠等在本案夜店，與在被害人丁○○倒地遭踢前毆打被害人丁○○，對於被害人丁○○嗣後倒地並遭被告乙○○、甲○○、與本案毛帽男及其他在被害人丁○○倒地後輪番針對被害人丁○○頭部踢擊之真實姓名年籍不詳成年人士傷害致重傷的結果，容無預見可能性，僅能令被告丙○○與並未踢擊被害人丁○○頭部之真實姓名年籍不詳成年人士負傷害罪責。公訴人未明確分辨，均論之以重傷害，尚有不洽，然其基本社會事實同一，應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條審理（被告乙○○、甲○○、與本案毛帽男及其他在被害人丁○○倒地後輪番針對被害人丁○○頭部踢擊之真實姓名年籍不詳成年人士變更為傷害致重傷。被告丙○○與並未踢擊被害人丁○○頭部之真實姓名年籍不詳成年人士變更為傷害）。被告乙○○、甲○○、丙○○、本案毛帽男與前述真實姓名年籍不詳之成年人，就傷害部分有犯意聯絡行為分擔，應論以共同正犯。而被告乙○○、甲○○、本案毛帽男、其他在被害人丁○○倒地後輪番針對被害人丁○○頭部踢擊之真實姓名年籍不詳成年人士，應各就致重傷之結果各負其責（傷害部分，有犯意聯絡行為分擔，致重傷方面，主觀上無預見，自無犯意聯絡問題）。
四、檢察官上訴意旨略以：「按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例要旨參照）。而上開之意思聯絡，不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院85年度台上字第5095號判決要旨參照）。本案被告乙○○、丙○○、甲○○等3人與多名真實姓名、年籍不詳之成年男子，在本案夜店內與被害人丁○○發生衝突後，即以徒手及膝擊、腳瑞被害人丁○○頭部，被告乙○○並持刀械1把砍被害人丁○○背部等部位，造成被害人丁○○因此受有額骨及上領骨骨折、鼻韌血及鼻竇血腫塊、鼻中膈彎曲、創傷性多重腦神經及右眼視神經達無光感之嚴重減損視能程度之重傷，則渠等共同下手實施上開毆打行為，在合同意思範圍以內，各自分擔毆打告訴人，以達其等犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果，共同負責。被告3人後未坦然供陳參與前述行為之多名真實姓名年籍不詳之成年男子，而使該等成年男子得以逃逸其等應負之法律責任，且被告等3人迄今未與告訴人達成和解，顯見被告3人毫無悔意，原審量刑尚屬過輕，無法達到處罰及預防再犯之效果」云云。惟查：本案被告丙○○在夜店內曾毆打被害人丁○○，但在夜店中庭時，被告丙○○固亦承前傷害犯意，以膝蓋、腳踹方式毆擊被害人丁○○軀幹，但被害人丁○○被上開人等圍毆後，仍能逃竄，足見其未被毆擊頭部等人體重要部位，依被告丙○○上開傷害行為，主觀上既無法預見其下手傷害之結果會造成被害人丙○○重傷之結果，在客觀上多人徒手圍毆打人體軀幹部位，亦不致發生重傷之結果，則被告丙○○之傷害行為，固與被告乙○○、甲○○之行為間有犯意聯絡與行為分擔，惟被害人丁○○逃竄後，被告乙○○、甲○○及數名姓名、年籍不詳之成年人共同以腳猛踢被害人丁○○頭部等重傷害行為，已超越被告丙○○之行為分擔範圍，則被害人丁○○之重傷害結果，自與被告丙○○之普通傷害行為，並無相當因果關係，尚難遽以刑法之重傷罪責相繩。又被告甲○○、丙○○事後均與被害人丁○○達成民事上和解賠償，被告乙○○已先行賠償10萬元，此有撤回（被告甲○○、丙○○）告訴狀（本院卷第88頁）、和解書（前揭偵查卷第18頁）在卷可考，足見被告3人並非毫無悔意，量刑自不宜過重。要之，檢察官上訴意旨，尚乏依據，自不足取。
四、原審認被告3人罪證明確，依刑法第28條、第277條第1項、第2項，刑法施行法第1條之1規定，分別審酌被告乙○○徒因細故，竟糾集多名成年人聯手毆打被害人丁○○，另手持本案刀械砍磔被害人丁○○背部。且在證人呂宜融欲救援被害人丁○○時，持本案刀械喝止，阻斷被害人丁○○免遭不幸之機會。到案後雖承認攻擊被害人丁○○，但對於所造成被害人丁○○右眼失明、無法回復之嚴重損害結果，砌詞避就，難認有何悔意，惡性為本案被告3人中最大者等犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、手段、所生之危險或損害、犯罪後態度及伊生活狀況等及其他一切情事，量處有期徒刑陸年貳月；被告甲○○與被害人丁○○素不相識，也無衝突，僅因被告乙○○之召喚，恃眾凌寡，下手亦未容情，造成被害人右眼失明、無法回復之嚴重損害結果。且於審理中不願坦然面對所為，空言飾卸，殊無悔意，惡性亦非淺等犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、手段、所生之危險或損害、犯罪後態度及其生活狀況等及其他一切情事，量處有期徒刑肆年陸月；被告丙○○與被害人丁○○本無怨隙，僅因被告乙○○之召喚，即與眾人聯手傷害被害人丁○○，且在本案夜店毆打被害人丁○○而遭本案夜店保全阻止後，本可罷手，竟在上到一樓之案發現場後，接續出手攻擊，其惡性較一般尋常衝突、毆打之行為人更盛。渠於審理中亦不願坦然面對所為，誆稱未有動手，足認其犯後心態無所悛悔等犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、手段、所生之危險或損害、犯罪後態度及其生活狀況等及其他一切情事，量處有期徒刑貳年。至本案刀械，雖係供被告乙○○傷害被害人丁○○所用之物，然無證據證明屬違禁物，且被告乙○○推稱無該等器械存在，本院已於應調查證據範圍盡調查能事，仍無法確知該等物品為何人所有，爰不宣告沒收，附此敘明。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨，仍執陳詞；被告3人上訴意旨，或空言否認犯罪，或飾詞圖卸，均不足採，皆為無理由，應均予駁回。
五、被告甲○○聲請函詢國立成功大學鑑定被害人丁○○之失明是否手術所致及案發在場女生及現場處理員警。經查被告甲○○上開行為造成被害人丁○○前揭傷勢，而該傷勢既有手術治療之必要，則該手術所生被害人丁○○有失明之風險，依自然病程演進所生結果，自與被告甲○○之傷害行為有相當因果關係，理由已見前述。又被告甲○○確有以腳踹踢被害人丁○○之行為，業經證人王東陽證述無訛，本案事證已極明確，被告甲○○復未能證明其未以腳踹踢被害人丁○○，是其聲請傳訊在場女士及承辦警員又不足以證明被告甲○○無上開犯行，核與待證事實無必要關聯。要之，被告甲○○上開聲請，核無必要，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國99年9月28日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官劉興浪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國99年9月28日