臺灣高等法院95年度上字第1048號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上字第1048號民事判決

裁判日期：民國96年07月10日

裁判案由：返還借款

臺灣高等法院民事判決95年度上字第1048號上訴人辛○○○被上訴人乙○○上二人共同訴訟代理人 廖大鵬 律師
劉君豪 律師被上訴人即上訴人丙○○
戊○○上二人共同法定代理人甲○○上二人共同訴訟代理人 金鑫 律師複代理人 陳祖德 律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國95年10月2日臺灣板橋地方法院94年度訴字第1761號第一審判決提起上訴，本院於96年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人辛○○○後開第二項之訴部分，與關於命上訴人丙○○、戊○○超過應於繼承 林瑤 鐘遺產賸餘範圍內連帶給付被上訴人乙○○新台幣壹佰陸拾壹萬貳仟壹佰零壹元本息部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人丙○○、戊○○應於繼承 林瑤鐘 遺產賸餘範圍內連帶給付上訴人辛○○○新台幣貳佰玖拾萬元，及自民國94年8月19日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人辛○○○其餘上訴駁回。
上訴人丙○○、戊○○其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用關於辛○○○上訴部分，由上訴人辛○○○負擔百分之十，餘由上訴人丙○○、戊○○負擔。第二審訴訟費用關於丙○○、戊○○上訴部分，由丙○○、戊○○負擔百分之九十，餘由被上訴人乙○○負擔。
本判決第二項於上訴人辛○○○以新台幣玖拾陸萬柒仟元為上訴人丙○○、戊○○供擔保後，得假執行；但上訴人丙○○、戊○○如以新台幣貳佰玖拾萬元為上訴人辛○○○預供擔保，得免為假執行。
上訴人辛○○○其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人辛○○○（以下稱上訴人辛○○○）與被上訴人乙○○起訴主張：上訴人辛○○○與被上訴人即上訴人丙○○、戊○○（以下稱被上訴人丙○○、戊○○）之被繼承人林瑤鐘為母子關係。被上訴人乙○○與林瑤鐘則為姐弟關係，林瑤鐘因事業經營不善，分別向辛○○○及 林月霞 借款。上訴人辛○○○為交付借款予林瑤鐘，向台北縣鶯歌鎮農會（下稱農會）辦理不動產抵押貸款新臺幣（下同）300萬元，農會於民國（下同）89年10月16日將款項匯入上訴人辛○○○帳戶後，即由林瑤鐘於同日自行提領100萬元，及於89年11月6日提領190萬元。被上訴人乙○○則自88年7月19日起至92年3月21日止，陸續匯款168萬8701元至林瑤鐘設於聯邦商業銀行桃園分行之帳戶內借予林瑤鐘供清償林瑤鐘之銀行貸款本息。嗣林瑤鐘於92年3月7日過世，被上訴人丙○○、戊○○為其繼承人，依繼承及借貸之法律關係，自應就其被繼承人所負上開借款債務負連帶清償之責等情，求為判決：㈠被上訴人丙○○、戊○○應連帶給付被上訴人乙○○168萬8,701元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年8月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人丙○○、戊○○應連帶上訴人辛○○○290萬元，及自94年8月19日至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人丙○○、戊○○否認其被繼承人林瑤鐘曾向上訴人辛○○○及被上訴人林月霞借款，並辯稱：上訴人辛○○○固曾向農會貸款，並提領現金290萬元，惟提領人是否為林瑤鐘並非無疑，縱為林瑤鐘，亦無法以此推論上訴人辛○○○係以此方式交付借款；況林瑤鐘與上訴人辛○○○為母子關係，且為該筆借款之連帶保證人，應無就該300萬元另成立一消費借貸之可能。若認林瑤鐘欠辛○○○290萬元之債務未還，因林瑤鐘與庚○○等人共有之土地出租所得每月2萬元租金，多年來均為上訴人辛○○○領走，自92年4月間林瑤鐘死亡時起至96年6月間止共51個月，上訴人辛○○○應返還其領走伊等應得之租金102萬元，伊等亦得以此與上訴人辛○○○之借款債權主張抵銷。至被上訴人乙○○縱有匯款之事實，亦難認其與林瑤鐘間即有借貸關係，被上訴人乙○○雖稱匯款之目的在清償林瑤鐘向聯邦銀行貸款400萬元之本息，但其於林瑤鐘死後之同年3月21日仍繼續匯款，其所匯款款項應係被上訴人乙○○所負責之家族性例行事務。且伊之法定代理人曾於93年1月13日與訴外人 天九 興業股份有限公司（以下稱天九公司）達成和解，將坐落台北縣○○鎮○○段1008、1009號土地（應有部分均1/2）及其上建物（即台北縣○○鎮○○街○○號、51號1、2樓房屋），按雙方會算後實際債權額628萬5025元，連同聯邦銀行前述400萬元貸款（結算後為本金365萬元及利息、違約金）作價出售予天九公司，倘林瑤鐘於生前確有積欠上訴人辛○○○及被上訴人乙○○債務，何以其等未於伊與天九公司協議過程中提出，亦有可疑等語，資為抗辯。
三、原審判命被上訴人丙○○、戊○○應連帶給付被上訴人乙○○161萬2101元及自94年8月19日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並以供擔保為條件准免假執行之宣告。而駁回上訴人辛○○○之訴及乙○○其餘之訴，上訴人辛○○○及被上訴人丙○○、戊○○各就其敗訴部分提起上訴，上訴人辛○○○上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人辛○○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人丙○○、戊○○應連帶給付上訴人290萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣第二項請求，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人丙○○、戊○○上訴聲明為：㈠原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人乙○○161萬2101元本息部分，及該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人乙○○在第一審之訴駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。對於上訴人辛○○○上訴之答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人乙○○就其敗訴部分未據聲明不服，此部分已告確定，其對被上訴人丙○○、戊○○上訴之答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項及簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、上訴人辛○○○曾於89年10間提供其所有不動產為擔保，並以林瑤鐘為連帶保證人，向台北縣鶯歌鎮農會貸款300萬元，台北縣鶯歌鎮農會於89年10月16日將款項匯入辛○○○設於該農會之第00000000000000號帳戶內，同日該帳戶經人提領現金100萬元、89年11月6日再提領現金190萬元。
２、林瑤鐘於85年2月15日以其父母辛○○○、 林五男 為連帶保證人向聯邦銀行桃園分行借款200萬元，嗣又於85年6月12日以林五男為連帶保證人向聯邦商業銀行桃園分行借款200萬元，合計400萬元，貸款本息由林瑤鐘設於聯邦銀行之帳戶內之存款扣抵。嗣於93年5月17日由訴外人天九公司代償完畢。
３、被上訴人乙○○自88年7月19日起至92年3月21日止，陸續匯款168萬8,701元至林瑤鐘設於聯邦銀行桃園分行之帳戶內。
４、林瑤鐘於92年3月7日死亡，被上訴人丙○○、戊○○為其繼承人。
（二）兩造爭點：
１、上訴人辛○○○有無將其自台北縣鶯歌鎮農會貸得之300萬元中之290萬元交付林瑤鐘？其與林瑤鐘間有無消費借貸之合意？
２、被上訴人乙○○是否出於與林瑤鐘消費借貸之合意，而自
88年7月19日起至92年3月21日止，陸續匯款168萬8,701元至林瑤鐘設於聯邦銀行桃園分行之帳戶內？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）上訴人辛○○○有無將其自台北縣鶯歌鎮農會貸得之300萬元中之290萬元交付林瑤鐘？其與林瑤鐘間有無消費借貸之合意？
１、查辛○○○於89年10間以其所有不動產，向台北縣鶯歌鎮農會抵押貸款，台北縣鶯歌鎮農會於89年10月16日將所貸款項300萬元匯入辛○○○設於該農會之帳戶內，同日該帳戶經人提領現金100萬元、89年11月6日再提領現金190萬元之事實，為兩造所不爭，並有辛○○○之台北縣鶯歌鎮農會存摺、及取款條影本在卷可稽（見原法院94年度板調字第162號卷〔以下稱板調字卷〕第9至15頁），堪信為真實。至林上訴人 陳來修 主張上開290萬元係被上訴人丙○○、戊○○之被繼承人林瑤鐘所提領借用，則為被上訴人丙○○、戊○○所否認。而查證人即辛○○○之子、 林瑤鍾 之兄庚○○於原審證稱：「林瑤鐘是我弟弟，．我弟弟失敗之後，我媽媽（即上訴人辛○○○）是主債務人，我弟弟當連帶保證人，向農會借款300萬元，300萬元其中290萬元，是我弟弟拿去用的，因為我弟弟說要做生意，騙我媽媽借錢給他用．．．」「是我母親跟我講的，是貸款完成之後，我才知道的」、「我有問過林瑤鍾，林瑤鍾有說要把土地過戶給我媽媽當作抵押品，我有在場，是我要求林瑤鍾這樣做的，他也有答應。」等語（見原審卷第30至32頁），復於本院證稱：「（你母親當時如何說的？）我母親說我弟弟要做生意，借給我弟弟去做生意」、「因為這筆錢我弟弟要使用，所以他當連帶保證人」、「當時還有我妹妹乙○○及我弟弟林瑤鍾在場，林瑤鍾當場答應要用持分的土地來償還。他有承認他拿了290萬元，他說錢是向我親借的」等語（見本院卷第47、48頁），已證稱系爭290萬元為林瑤鍾向辛○○○所借用。被上訴人丙○○、戊○○雖以證人庚○○未於林瑤鐘向上訴人辛○○○借款時，在場與聞，且庚○○於本件具利害關係，而否認其證言之真正。惟按證人係不可替代之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令該證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非當然不可採（最高法院53年台上字第2673號判例意旨參照），而查，證人庚○○雖未於林瑤鐘借款當時在場與聞，惟嗣證人庚○○向上訴人辛○○○詢及貸款事宜時，林瑤鐘已當場承認借款之事實，且證人丁○○證稱：「（你有無幫庚○○、辛○○○、戊○○辦理土地出售事宜？）不是我辦的，但我知道這件事。（當時證人有無聽他們說是為了何事出售土地？）當時有說是林瑤鍾有積欠辛○○○債務300萬元，辛○○○為了還農會的這300萬有賣三間房子，這三間房子是我幫他處理代理的事務，所以我知道這件事情」等語（見本院卷第80頁），足見上訴人辛○○○主觀上是基於借貸之意將款項交予林瑤鍾。而證人己○○亦證稱：「與林瑤鍾認識，89年間曾經在台北縣鶯歌合作事業，林瑤鍾去農會貸一筆300萬元出來，共同合作事業。林瑤鍾是用他媽媽的房子去貸款，因為他自己的房子無法貸款，所以他向他媽媽說他欠人家的錢，請求他媽媽先借他房子貸款，錢借之後本來要還給債主，但因尚未談妥條件，所以利用這些錢先去投資。89年到90年間我住在林瑤鍾家，有聽過林瑤鍾說要還他媽媽這筆錢」（見本院卷第100至101頁），自堪認林瑤鍾主觀上亦認該筆款項係向辛○○○所借。上訴人辛○○○主張系爭290萬元係林瑤鍾所提領借用，雙方間並有借貸之合意，尚非無據。
２、被上訴人丙○○、戊○○雖抗辯林瑤鍾為系爭農會貸款之連帶保證人，其與主債務人辛○○○就系爭貸款債務負同一清償責任，雙方殊無就該債務另行成立一個消費借貸契約之餘地云云，惟上訴人辛○○○與林瑤鍾分別為系爭農會貸款之主債務人與連帶保證人，對農會負連帶清償責任，為其等與農會間之外部關係，對於其內部間之關係並無關涉，其二人間並非不得成立借貸關係。而於貸與人以其不動產向金融機構貸款以支付借款予借款人時，由借款人為其向金融機構貸款之連帶保證人之情形，核與社會經濟生活常情相符，且時有所聞，被上訴人丙○○、戊○○以林瑤鍾為上訴人辛○○○向農會貸款之連帶保證人，抗辯雙方間無另成立借貸關係之餘地云云，並無可取。
３、被上訴人丙○○、戊○○雖又以上訴人辛○○○於證人丁○○為其等辦理限定繼承時，並未陳報債權，抗辯林瑤鍾與辛○○○間並無借貸之債務關係存在云云，查上訴人辛○○○固未於被上訴人丙○○、戊○○辦理限定繼承時，於一期限內報明其債權，惟查證人丁○○於為被上訴人丙○○、戊○○辦理遺產繼承時，除財產總歸戶資料及土地及建物登記簿謄本所記載之債權債務外，並沒有問過林瑤鍾之家人林瑤鍾有無其他債權債務。於幫被上訴人丙○○、戊○○辦理限定繼承時有向庚○○講林瑤鍾的財產都已經被查封了，庚○○說小孩還小，要證人儘量幫忙被上訴人丙○○、戊○○等語，已據證人丁○○證述在卷（見本院卷第78頁），則辛○○○是否知悉應於期限內報明債權而未報明，即非無疑。況按在民法第1157條所定之一定期限屆滿後，繼承人對於在該一定期限內報明之債權，及繼承人所已知之債權，均應按其數額，比例計算，以遺產分別償還。被繼承人之債權人，不於民法1157條所定之一定期限內，報明其債權，而又為繼承人所不知者，僅得就賸餘遺產，行使其權利。民法第1159條本文、第1162條定有明文。是債權人未於民法第1157條所定期限內報明債權者，其債權並不生失權之效果，僅其受償之順序受影響。而債權人未於期限內報明債權之原因不一而足，自不得以其未報明債權，即認無債權債務關係存在。
４、被上訴人丙○○、戊○○又以上訴人辛○○○未於其法定代理人甲○○與訴外人天九公司協議處理林瑤鐘所負債務時，提出其債權一併主張，抗辯林瑤鐘未積欠上訴人辛○○○款項云云。惟查，林瑤鐘因積欠訴外人天九公司債務，經天九公司聲請對其所有坐落台北縣○○鎮○○段1008、1009地號土地及其上建物門牌號碼台北縣○○鎮○○街
49、51號1、2樓房屋為強制執行，被上訴人之法定代理人甲○○乃與天九公司協議，將上開不動產以林瑤鐘積欠天九公司之債務628萬5025元，及聯邦銀行抵押債權365萬元，作價出售予天九公司，有協議契約書在卷可稽（見原審卷第69、70頁），足見甲○○當時係因天九公司聲請對上開不動產為強制執行，為解決林瑤鐘與天九公司之債務，而與天九公司協議，因聯邦銀行就該不動產設有抵押權，故將上開不動產以天九公司及聯邦銀行之債權額，作價出售予天九公司。上訴人辛○○○固未於甲○○與天九公司協議過程中一併主張其債權，惟甲○○當時既非為處理林瑤鐘所負全部債務，而與債權人協議，上訴人辛○○○與被上訴人丙○○、戊○○又係祖孫之血親關係，則自不得以其於外人向被上訴人丙○○、戊○○索債之時，暫不主張其債權，即否認其債權存在之事實。被上訴人丙○○、戊○○以此抗辯林瑤鐘未積欠上訴人辛○○○款項云云，應非可取。
５、末按未記載於準備程序筆錄之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。但法院應依職權調查之事項，或主張該事項不甚延滯訴訟，或經釋明非因重大過失不能在準備程序提出者，不在此限，民事訴訟法第276條定有明文。此項規定依民事訴訟法第463條規定於第二審程序亦有準用。本件被上訴人丙○○、戊○○於本院進行準備程序時，並未為抵銷之抗辯，於準備程序終結並指定言詞辯論期日後，始提出民事辯論意旨狀主張以其繼承自林瑤鍾，原為林瑤鍾與庚○○等人共有，出租做為黃昏市場之租金收入，與上訴人辛○○○之借款債權抵銷，惟查該抵銷事項非本院應依職權調查之事項，且因林瑤鐘是否將租金贈與上訴人辛○○○由其領取使用？是否為履行道德上之義務而為贈與？被上訴人丙○○、戊○○可否撤銷？等問題均待究明而將延滯訴訟，被上訴人丙○○、戊○○復未釋明因何不可歸責之事由而不能於準備程序中提出，而不許其於本件主張抵銷，丙○○、戊○○非不可另訴主張，亦無顯失公平之情形，則其得於準備程序終結後始主張抵銷，應為法所不許，本院亦無庸就此為審酌，併此敘明。
（二）乙○○是否出於與林瑤鐘消費借貸之合意，而自88年7月19日起至92年2月18日止，陸續匯款161萬2101元至林瑤鐘設於聯邦銀行桃園分行之帳戶內？
１、被上訴人乙○○主張其自88年7月19日起至92年2月18日止（92年3月21日匯款76,600元部分，業經判決確定，茲不贅述），陸續匯款161萬2101元至林瑤鐘設於聯邦銀行桃園分行之帳戶內之事實，業據其提出匯款單據41紙為證（見原審94年板調字第162號卷第16至30頁），並為被上訴人丙○○、戊○○所不爭，自堪信為真實。被上訴人丙○○、戊○○雖否認被上訴人乙○○係基於與林瑤鍾消費借貸之合意而匯付上開款項，惟查，「因為他（指林瑤鐘）請我幫他繳貸款，因為何做生意經營的不好，無法繳所以請我幫他繳，我是基於借貸的關係把錢匯到他的帳戶。他沒有提到確定之還款期限，只是說如果生意作成功的話會還我錢，生意如果沒有做起來，他還是有財產以後還是可以還我。因為我的父母是這個銀行貸款的連帶保證人，所以我才答應借給他」等情，已據被上訴人乙○○ 陳明 在卷（見本院卷第76頁）。而證人庚○○亦證稱「林瑤鐘是我弟弟，我媽媽曾幫我弟弟當連帶保證人向聯邦銀行借款400萬元。是85年間的事情，錢拿到花蓮做生意，後來生意失敗，原告乙○○幫他還錢，他生前，說請我妹妹幫他還，以後如果有變賣資產的話再還他，是我妹妹直接匯款到聯邦銀行幫他還。林瑤鍾有承諾要賣土地還錢給乙○○，我有在場聽到」等語（見原審卷第30、31頁），核相符合，被上訴人乙○○基於姐弟情誼，且其父母同為貸款連帶保證人，及林瑤鐘無力清償貸款面臨將遭法院查封等原因，同意林瑤鐘之請求代為清償貸款本息，並匯入林瑤鐘聯邦銀行帳戶，而林瑤鐘於請求被上訴人乙○○代償同時，既允諾以後將變賣資產返還，彼等間應足認已成立借貸之合意。
２、被上訴人丙○○、戊○○雖以被上訴人乙○○於起訴狀稱「因林瑤鍾事業經營不善，故向乙○○借貸款項，以供生意往來周轉使用」，否認證人庚○○之證言。惟查被上訴人乙○○與上訴人辛○○○提起本件訴訟時，於起訴狀雖簡略陳述「壹、緣原告辛○○○、乙○○與林瑤鍾分別為母子、姐弟關係，因林瑤鍾事業經營不善，故向原告辛○○○、乙○○借貸款項，以供生意往來周轉使用。原告林陳來．．。貳、次查、原告乙○○．．」（見板調字卷第4頁），惟嗣於被上訴人丙○○、戊○○否認後，即提出調查證據聲請狀，具體表明其長期匯款係代林瑤鍾清償聯邦銀行桃園分行貸款之本金利息債務（見原審卷第36頁），而林瑤鐘確有聯邦銀行桃園分行貸款400萬元，亦有借據影本在卷足憑（見原審卷第39、40頁），且被上訴人乙○○每次匯款金額或為4萬2000元、或4萬元、或3萬8300元、或3萬8267元，顯係為攤還林瑤鐘貸款本息之用，且被上訴人乙○○為其清償每期貸款應繳本金後，林瑤鐘即可留有較多資金用於生意往來周轉使用，被上訴人丙○○、戊○○以被上訴人乙○○於起訴狀之陳述，否認其繼承人林瑤鐘積欠被上訴人乙○○債務之事實，應非可取。
３、被上訴人丙○○、戊○○雖又以被上訴人乙○○於林瑤鍾死亡後，仍於92年3月21日匯款76,600元至上開林瑤鐘聯邦銀行帳戶，抗辯被上訴人乙○○非基於借貸之法律關係匯款至林瑤鐘之銀行帳戶，而係履行其所負家族例行性之事務云云，惟為被上訴人乙○○所否認，而查聯邦銀行之貸款既為林瑤鐘所借，則清償該筆債務自屬林瑤鐘個人之責任，難認為其家族之事務，且其家族中並無約定由乙○○負擔之開銷，乙○○也沒有欠林瑤鐘任何債務等情，已據證人庚○○證述在卷（見本院卷第48頁背面），被上訴人抗辯被上訴人乙○○係為履行家族例行性事務而匯款至林瑤鐘銀行帳戶，委無足取。而被上訴人乙○○固於林瑤鐘死亡後仍匯付二期貸款本息至林瑤鐘之銀行帳戶內，惟此乃被上訴人乙○○依循其與林瑤鐘之借貸合意繼續代償林瑤鐘之銀行貸款，以免該筆貸款遭銀行催收致喪失期限利益，被上訴人乙○○於林瑤鐘死亡後之匯款，能否認係借予林瑤鐘之款項，固有爭議，惟尚不得以此反推被上訴人前此所為匯款，均非出於與林瑤鐘之借貸合意，被上訴人丙○○、戊○○以此抗辯林瑤鐘與被上訴人乙○○間無消費借貸關係，亦非可取。
４、另被上訴人丙○○、戊○○雖又抗辯被上訴人乙○○每月薪資所得僅4萬餘元，生活並非寬裕，卻甘願按月為林瑤鐘取付38,300元至42,000元不等之貸款本息，長達三年餘，與常情不合，且被上訴人乙○○稱若其無足夠款項繳納貸款本息時，上訴人辛○○○會幫伊出一些，則無從辨別該部分究係被上訴人乙○○借與林瑤鐘，或上訴人辛○○○贈予林瑤鐘，被上訴人不能主張該部分為借貸關係云云。惟查，匯款單據上既載明匯款人為被上訴人乙○○，則匯款借予林瑤鐘以償還貸款本息之人，即為被上訴人乙○○，至於被上訴人有無此等資力、所匯之款項為其自有資金或自他人處取得，均不影響其匯款借予林瑤鐘之本質。而手足間之親情關係，本非一般社會經濟交易關係可與比擬，被上訴人乙○○基於手足親情，縱精減本身之開銷甚至向人借貸，以匯款代償林瑤鐘之銀行貸款，亦不能因而否認其與林瑤鐘間之借貸關係存在。至於上訴人辛○○○或曾提供部分金錢供被上訴人乙○○匯款代償林瑤鐘之貸款，然此為被上訴人乙○○與辛○○○間之關係，與林瑤鐘尚無關涉，被上訴人丙○○、戊○○既未舉證證明上訴人辛○○○係出於贈與林瑤鐘之意而提供此部分之款項，該部分自仍屬林瑤鐘欠負乙○○之債務。被上訴人丙○○、戊○○以此抗辯林瑤鐘與被上訴人乙○○間無消費借貸關係，並無足取。
５、被上訴人丙○○、戊○○又以被上訴人乙○○未於其法定代理人甲○○與訴外人天九公司協議處理林瑤鐘所負債務時，提出其債權一併主張，抗辯林瑤鐘未積欠被上訴人乙○○款項云云。惟查，林瑤鐘因積欠訴外人天九公司債務，經天九公司聲請對其所有坐落台北縣○○鎮○○段1008、1009地號土地及其上建物門牌號碼台北縣○○鎮○○街
49、51號1、2樓房屋為強制執行，被上訴人之法定代理人甲○○乃與天九公司協議，將上開不動產以林瑤鐘積欠天九公司之債務628萬5025元，及聯邦銀行抵押債權365萬元，作價出售予天九公司，此有協議契約書在卷可稽（見原審卷第69、70頁），足見甲○○當時係因天九公司聲請對上開不動產為強制執行，為解決林瑤鐘與天九公司之債務，而與天九公司協議，因聯邦銀行就該不動產設有抵押權，故將上開不動產以天九公司及聯邦銀行之債權額，作價出售予天九公司。被上訴人乙○○固未於甲○○與天九公司協議過程中一併主張其債權，惟甲○○當時既非為處理林瑤鐘所負全部債務，而與債權人協議，被上訴人乙○○與被上訴人丙○○、戊○○又係血親關係，則自不得以其於外人向被上訴人丙○○、戊○○索債之時，暫不主張其債權，即否認其債權存在之事實。被上訴人丙○○、戊○○以此抗辯林瑤鐘未積欠被上訴人乙○○款項云云，應非可取。
（三）綜上所述，上訴人辛○○○主張被上訴人丙○○、戊○○之被繼承人林瑤鐘向其借款290萬元未為清償，被上訴人乙○○主張林瑤鐘向其借款161萬2101元未為清償，固非無據，惟按繼承人得限定以因繼承所得之遺產，償還被繼承人之債務。繼承人有數人，其中一人主張為前項限定之繼承時，其他繼承人視為同為限定之繼承。又在民法第1157條所定之一定期限屆滿後，繼承人對於在該一定期限內報明之債權，及繼承人所已知之債權，均應按其數額，比例計算，以遺產分別償還。被繼承人之債權人，不於民法1157條所定之一定期限內，報明其債權，而又為繼承人所不知者，僅得就賸餘遺產，行使其權利。民法第1154條第1、2項、第1159條、第1162條分別定有明文。而查被上訴人丙○○業向臺灣板橋地方法院聲請限定繼承，並經該院於92年5月29日以92年度繼字第491號裁定依法為公示催告，有該裁定影本在卷可稽（見本院卷第155頁），則被上訴人丙○○、戊○○應僅須以繼承所得之遺產，償還其被繼承人林瑤鐘之債務。又查被上訴人丙○○、戊○○既否認上訴人辛○○○及被上訴人乙○○之債權，上訴人辛○○○及被上訴人乙○○復未舉證證明其債權原為被上訴人丙○○及戊○○所已知，且上訴人辛○○○及被上訴人乙○○並未於公告債權人報明債權期間報明債權，已據為被上訴人丙○○、戊○○辦理限定繼承事宜之證人丁○○證述在卷（見本院卷第78頁背面），並為上訴人辛○○○及被上訴人乙○○所不爭，上訴人辛○○○及被上訴人乙○○既未於民法第1157條所定之一定期限內報明其債權，其債權又為繼承人丙○○、戊○○所不知，則依上開規定，其僅能就賸餘遺產行使其權利。
六、從而，上訴人辛○○○及被上訴人乙○○依繼承及消費借貸關係，請求被上訴人丙○○、戊○○於繼承林瑤鐘遺產賸餘範圍內分別連帶給付290萬元，及161萬2,101元，及自起訴狀繕本送達翌日，即94年8月19日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此之請求，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核上訴人辛○○○及被上訴人乙○○勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至其敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人辛○○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人辛○○○上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，分別為准、免假執行之宣告。至於上訴人辛○○○之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，辛○○○上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審就被上訴人乙○○請求超過上開應准許部分，為上訴人丙○○、戊○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人丙○○、戊○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開被上訴人乙○○請求應准許部分，原審判命上訴人丙○○、戊○○給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人丙○○、戊○○上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴人辛○○○、丙○○及戊○○之上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第390條第
2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國96年7月10日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官蔡芳齡法官張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年7月11日
書記官廖麗蓮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。