臺灣高等法院臺中分院113年度上訴字第313號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第313號刑事判決

裁判日期：民國113年08月01日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第313號上訴人即被告 江子揚 000000000000000000000000000000000000000000000000選任辯護人 許家瑜 律師上訴人即被告 楊士德 000000000000000000000000000000000000000000000000選任辯護人 柳國偉 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第434號中華民國113年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵續一字第1號、第2號、第3號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江子揚、楊士德均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告江子揚明知具有殺傷力之制式空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）所管制物品，非經許可，不得持有，竟基於持有具有殺傷力之制式空氣槍之犯意，於民國108年10月9日至110年9月29日（按應係110年9月22日之誤繕）間之某日，在臺中市美村路不詳店家，以不詳價格購買取得具有殺傷力之德國UMAREX製RP5型制式空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號，現場編號5，下稱本案空氣槍）而非法持有之。嗣江子揚因積欠楊士德款項，於108年10月9日至110年9月29日（按應係110年9月22日之誤繕）間之某日，在楊士德位於南投縣○○市○○○路00巷00號之住處，將本案空氣槍交付楊士德作為擔保，而楊士德亦明知具有殺傷力之制式空氣槍係槍砲條例所管制物品，不得無故寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力之制式空氣槍之犯意，收受本案空氣槍。嗣經警持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票於110年9月22日下午1時55分許，在楊士德上址住處搜索查獲上情，並扣得本案空氣槍1支等物。因認被告江子揚涉犯槍砲條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪嫌，被告楊士德涉犯同項之非法寄藏空氣槍罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例可資參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年度台上字第128號判決揭櫫甚詳。99年5月19日制訂公布、同年9月1日施行之刑事妥速審判法第6條亦明文規定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」又刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明（最高法院100年度台上字第4036號判決意旨參照）。
三、復按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。
而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告2人涉犯上開罪嫌，係以被告2人分別於警詢及偵查中之供述、內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）110年12月8日刑鑑字第1108010310號鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、槍枝照片、房屋租賃契約書、LINE訊息擷取畫面及扣案之本案空氣槍1支等件為據。訊據被告2人堅決否認有何上開非法持有、非法寄藏空氣槍之犯行，均辯稱：本案空氣槍是在生存遊戲店所購買，購買時有與店家一同確認不具殺傷力，購買後即一直放在盒子內，未曾動過，所以槍枝在我們持有、寄藏期間，都不具有殺傷力云云，被告楊士德供稱： 陳嘉宏 更換彈簧並未徵求我的同意云云；其等辯護人則均以：本案空氣槍遭扣押後，警方有擅自更換槍內之彈簧，證據同一性已遭到破壞，無從證明槍枝原先即具有殺傷力，且證據監管鏈也斷掉了，被告2人主觀上亦不知本案空氣槍具有殺傷力等語，為被告2人辯護。
五、經查：㈠被告江子揚於108年10月9日至110年9月22日間之某日，在臺
中市美村路不詳店家，以不詳價格購買取得本案空氣槍。嗣被告江子揚因積欠被告楊士德債務，於108年10月9日至000年0月00日間之某日，在被告楊士德位於南投縣○○市○○○路00巷00號之住處，將本案空氣槍交付被告楊士德作為擔保。嗣經警持原審法院核發之搜索票於110年9月22日13時55分許，在被告楊士德上址住處執行搜索，並扣得本案空氣槍各情，有原審法院110年度聲搜字第1210號搜索票（見110偵30896卷第39頁；110偵30399卷第45頁）、刑警局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見110偵30896卷第41至
47、51至57、61至69頁；110偵30399卷第47至57頁）、搜索現場、扣押物品照片（見110偵30896卷第79至87頁；110偵30399卷第59至63、99頁；111偵續189卷第45至48、99至100頁）在卷可查，並有如附表所示本案空氣槍扣案可資佐證，且為被告2人所不爭執，是上開事實首堪認定。
㈡本案空氣槍經送刑警局以檢視法、性能檢驗法及動能測射法
鑑驗結果，認該槍係口徑0.22吋制式空氣槍，為德國UMAREX製RP5型，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以鉛彈測試3次，其中鉛彈（口徑5.5mm、質量1.032g）最大發射速度為107.7公尺/秒，計算其動能為5.985焦耳，換算其單位面積動能為25.19焦耳/平方公分，餘2次鉛彈發射速度分別是106.6、105.0公尺/秒，計算其動能分別為5.863、5.683焦耳，換算其單位面積動能分別為24.68、23.92焦耳/平方公分；另經該局依據臺灣臺中地方檢察署檢察官指示，從同案送件之彈簧中，取1支彈簧（外徑約13mm、長約97mm）與空氣槍進行組裝後，以鉛彈測試3次，其中鉛彈（口徑5.5mm、質量1.031g）最大發射速度為148.4公尺/秒，計算其動能為11.35焦耳，換算其單位面積動能為47.77焦耳/平方公分。又殺傷力之定義，依據司法院秘書長81年6年11日秘台廳㈡字第06985號函釋：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。殺傷力相關數據：㈠依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。㈡該局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力等情，有刑警局110年12月8日刑鑑字第1108010310號鑑定書、同局112年5月31日刑鑑字第1120067959號函文（見111偵續189卷第61至66頁；原審卷第151頁）在卷可參。並經鑑定人即刑警局槍彈股警務正 陳全儀 於本院審理時具結鑑述屬實（見本院卷二第79、88頁），則本案空氣槍於刑警局陳全儀實際試射鑑定時之3次最大發射速度確實均已逾單位面積動能20焦耳/平方公分，固堪認定。
㈢槍砲條例第8條第4項未經許可持有空氣槍罪之成立，需行為
人客觀上所持有之空氣槍具有殺傷力，主觀上亦須對於其持有之空氣槍具有殺傷力一節存有認識而具故意。所謂殺傷力，如前所述，係以在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，而為我國鑑定機關據以判斷槍彈有無殺傷力之基準（最高法院112年度台上字第3578號判決意旨參照）。
而刑事訴訟採行之鑑定制度，係借重某專業領域上之意見，使有助於事實審判者就待證事實作成判斷，至於鑑定之經過與結果，我國法無明文規定應符合哪些要件，解釋上，應具有專業領域內之普遍接受性及可信賴性，可藉由一再檢驗而獲得相同結果之再現性，以獲取待證事實得被證明之確信。
㈣就本案空氣槍之查獲及送鑑過程：
⒈警方於110年9月22日13時55分起至15時36分止，搜索被告楊
士德位於南投縣○○市○○○路00巷00號住處，共扣得空氣槍2支（其中1支即本案空氣槍為現場編號5；另支空氣槍則為現場編號6），於搜索光碟畫面顯示39分00秒至39分至17秒，經警方當場就「金黃色短槍（即另支空氣槍現場編號6）試射沒有穿越」監測鋁板，至於搜索光碟畫面顯示41分56秒至42分30秒，警員試射「黑色長槍試射（即本案空氣槍現場編號5）」監測鋁板時，因畫面並未連續以致有無貫穿尚屬不明，嗣查明現場係由臺中市政府警察局第五分局（下稱第五分局）北屯派出所巡佐 李翊豪 當場試射並未貫穿監測鋁板，以上載明於本院113年6月24日審判筆錄內（見本院卷一第475、476頁），並有本院公務電話紀錄在卷（見本院卷二第33頁）可參。而依證人即彼時任職第五分局刑事鑑識中心巡官林宜臻於本院審理時證述：通常外勤單位要外出查槍有需要監測鋁板時也是向我們拿，通常監測鋁板厚度約0.5到0.6公分不等（見本院卷一第344、345頁）。則本案空氣槍依查扣時之原狀，經巡佐李翊豪當場試射，並未貫穿第1片厚度約0.5至0.6公分不等的監測鋁板。
⒉經警將本案空氣槍帶回警局，於110年9月22日17時許，在第
五分局偵查隊內，由當時任職第五分局刑事鑑識中心的警務正 唐惠政 以本案空氣槍進行第1次射擊測試，並未擊破鋁板，有刑事局電信偵查大隊偵查第三隊偵查正陳嘉宏職務報告記載（見原審卷第241頁）明確。並經原審112年10月30日準備程序時當庭勘驗「槍枝試射錄影檔光碟1片、銀色光碟、檔案名稱MAH06663（第1次未貫穿）.MP4」：唐惠政（身穿綠色條紋上衣男子）持本案空氣槍朝試射盒內裝有3片監測鋁板射擊時，子彈並未穿過第1片鋁板，此時林宜臻（身穿橘色短袖上衣女子，誤認係「男子」）係在旁協助手按試射盒等情（見原審卷第263、267頁）明確。亦經證人唐惠政於原審審理時證述穿綠色上衣者為其本人、穿橘色上衣者為林宜臻（見原審卷第351、360頁），暨證人林宜臻於本院審理時證述：穿橘色上衣的人是我，這次不是在做初篩，只是想看看槍枝性能有沒有正常，可不可以正常擊發，我們可能也想初步看一下有沒有殺傷力，所以拿出檢測箱、放個鋁板先測試一下（見本院卷一第324、329頁）明確。則查獲本案空氣槍後回到警局，當天下午5時在第五分局經由警務正唐惠政試射時並未貫穿監測鋁板（厚度約0.5至0.6公分不等）。
⒊110年9月22日19時30分許，偵查正陳嘉宏將本案空氣槍內彈
簧取出更換同案遭查扣之彈簧，進行第2次射擊，則擊破2片鋁板，有陳嘉宏前揭職務報告書記載（見原審卷第241頁）明確。並經原審112年10月30日準備程序時當庭勘驗「槍枝試射錄影檔光碟1片、銀色光碟、檔案名稱：楊士德短槍試射（更換彈簧）.MP4」：「一、0分9秒藍色上衣男子（甲男）開始旋轉六角起子開始拆解A槍（即本案空槍），1分25秒甲男從A槍抽出1根細彈簧，1分34秒從證物袋抽出1綑彈簧，…，2分4秒甲男從證物袋內拿出1包透明塑膠帶裝之彈簧（下稱彈簧袋），袋中有複數個彈簧，彈簧有長有短。」「二、2分27秒甲男並邊拿彈簧邊說『差很多捏，硬的彈簧跟軟的彈簧差好多』，便從彈簧袋中取出1根彈簧，試圖放入A槍，3分3秒甲男…又拿出1根彈簧放在桌上，…3分51秒…又抽出1根較長、1根較短之彈簧放置桌上，…。」「三、4分51秒甲男放下六角起子後，不明人士表示：「測試看看」，並表示「用自己的鋼瓶測試」，繼討論要用尖頭或圓頭彈丸試射，後決定A槍可以裝的子彈都試射。」「四、…於11分4秒甲男扣下板機，未發射成功，後再研究如何正確裝填子彈及上膛，並確認鋼瓶有無正確安裝，16分1秒才正確安裝鋼瓶，16分8秒甲男再度扣板機，2片鋁板被A槍子彈打穿。」「五、再更換鋁板、拍照，進行圓頭彈射擊測試，2片鋁板仍舊射穿」（見原審卷第263、268至283頁）。證人陳嘉宏於原審審理時並證述：我在更換彈簧後有射破2片鋁片，空氣槍其實通常只要透過更換彈簧就會具備殺傷力（見原審卷第337、338頁）。足見本案空氣槍於偵查正陳嘉宏更換扣案之彈簧後，於裝填適用子彈及鋼瓶的情況下，可以正常擊發，且可以同時擊破2片（厚度約0.5公分至0.6公分的）鋁板。
⒋迄000年0月00日下午4時，巡官林宜臻進行槍枝初步檢視時，
本案空氣槍可以發射直徑約5.49mm的彈丸（金屬球型彈丸），但未貫穿監測鋁板（厚度0.55公分），此有臺中市政府警察局（下稱市警局）槍枝初步檢視報告表及空氣槍動能初篩報告表在卷（見警卷第305至307、313至317頁）可參。依偵查正陳嘉宏於原審審理時證述：我試射完畢後有將原本的彈簧裝回去，再送給巡官林宜臻測試（見原審卷第339、340頁），巡官林宜臻於本院審理時亦證述：我請他在交給我鑑定的時候，我是請他再回復原本當初的彈簧（見本院卷一第326頁）。依其等上開證述內容，再對照甲男即證人陳嘉宏於錄影畫面顯示21分9秒、21分19秒、22分41秒、22分49秒表示先將原來的彈簧裝回去，待隔天鑑識人員再處理之語（見原審卷第263、284頁），自應認定巡官林宜臻進行槍枝初步檢視及初篩時即係查獲時本案空氣槍（搭配原有彈簧）之原狀。經巡官林宜臻初篩結果，本案空氣槍並未能貫穿厚度0.55公分之監測鋁板，與查獲時在被告楊士德住處經由巡佐李翊豪試射，暨於查獲當天帶回第五分局由警務正唐惠政試射且林宜臻在場時，均未能貫穿監測鋁板的結果均相符。
⒌刑警局警務正陳全儀就本案空氣槍係採取檢視法、性能檢驗
法、動能測試法予以鑑定，並於本院審理時到庭鑑述及證述稱：⑴空氣槍的鑑定是採取性能檢驗法，類似美國的Functio
nTest，還要搭配動能測試法，性能檢驗法是檢測槍枝的機械結構，以空氣槍來講，是不是能夠扣動板機、是不是能正常的洩放氣體，進而做發射彈丸使用，因為空氣槍的威力取決於出氣量大小，所以必須要再搭配動能測試法才有辦法換算彈丸的單位面積動能，動能測試法是使用測速儀，槍口距離第1個光電柵50公分、距離第2個光電柵2公尺，這樣打過去，測得速度，再換算單位面積動能，可以得到一個更精準的數值，至於動能初篩主要是提供1片厚度0.55mm的監測鋁板，彈丸的單位面積動能達到16焦耳以上就可以貫穿，這個叫做實物貫穿法；⑵動能初篩如果空氣槍操作正常，但沒有辦法貫穿厚度0.55mm監測鋁板的話，正常的情況單位動能面積就是低於16焦耳，我們當初訂立動能初篩計畫主要就是要明顯去篩除顯不具殺傷力的空氣槍，但動能初篩並不是鑑定，也不是動能測試，鑑定單位的方法應該要更嚴謹，動能初篩只是叫初篩而已，在排除明顯不具殺傷力之槍枝，方便偵查單位、地方第一線同仁好操作做初判、可以免予移送，但最後還是要以鑑定機關的認定為主，如果行為人只是單純持有槍枝，我們會建議不要查扣、不予查扣，但如果有偵查方面的考量，如有犯罪情資等，我們還是會去鑑定，其實就空氣槍的鑑定，採取檢視法、性能檢驗法搭配動能測試法所得到的數據是會更精準的，目前國內鑑定單位就空氣槍的鑑定採用的就是這三種方法，如果是火藥式槍枝就還有別的鑑定方法；⑶至於動能初篩與性能檢驗法結果的誤差，原因可能是初篩人員對於槍枝不熟悉或是操作錯誤的緣故，也有可能是槍枝本身，本案空氣槍的彈簧尺寸跟撞鐵尺寸是有落差的；一般而言空氣槍在初篩時呈現偽陰性的狀況比較多，初篩時可能因為不會操作說槍枝壞掉，其後送到刑警局其實是正常的，甚至可能是沒有開保險的關係；⑷本案空氣槍送來刑警局時是有封緘的，我是依照原狀鑑定，在未更動槍枝，沒有使用外物、儀器、工具，也沒有拆解槍枝的情況下進行鑑定（檢視法、性能檢驗法、動能測試法），鑑定結果如上㈡所述（單位面積動能25.19、24.68、23.92焦耳/平方公分），我是在測試到本案空氣槍穩定值的範圍後，得到最具威力的3次最大發射速度來認定具有殺傷力；⑸因為我在原狀剛開始鑑定時，發現數值有跳動，不穩定，變化的情況數值最高有超過25焦耳，也有比較低的17、18焦耳，跳動差距很大，我就用個人操作技巧及經驗進行測試，撞鐵往後壓的角度、擠壓的速度、洩放板機等等都會影響，幾次操作下來後就可以取得比較穩定的數值，並取最大威力的3個數值呈現如上㈡所述，每支槍的操作技巧都有點不一樣，等到地檢函文要我們組裝測試，我才拆解本案空氣槍，才發現本案空氣槍的原有彈簧尺寸比較小，直徑只有10.4mm，跟本案空氣槍的洩氣撞鐵直徑14mm不合，這樣在壓縮時彈簧就會扭曲變形，每一次釋放時，撞擊的力道就會不穩定，才知道這就是我一開始測試時數值一直跳動的原因，如果彈簧直徑跟洩氣撞鐵直徑比較合的話，壓縮時彈簧的形變就會比較跟撞鐵的方向是平行，釋放時撞擊力道就會比較穩定，測得的數值就會比較穩定，不會像本案空氣槍一開始出現的數值跳動，因為地檢要求組裝測試，我才根據撞鐵內徑14mm，選擇比較相合的彈簧直徑13mm，測試結果，最具威力可達47.77焦耳；⑹我總共測蠻多次，但次數不記得，只是我取最具威力穩定的3個數值，穩定後所測出最大發射速度值就達到20焦耳以上，而如果洩氣內徑與原有彈簧內徑較為相合的情況，每次測出來的結果應該都會差不多，所以本案空氣槍就送鑑原狀就已經可以認定具有殺傷力，我們不會再就其餘扣案物搭配再予鑑定；⑺本案是 地檢署 指示從同案送鑑彈簧中搭配鑑定，我才取其中1支彈簧外徑13mm與本案空氣槍洩氣閥內徑14mm較為接近的、長度也符合的彈簧來試射，在洩氣閥與彈簧內徑兩者較為接近、較合的情況下，搭配試射後的最大發射速度為148.4公尺/秒，計算其動能為11.35焦耳，換算其單位面積動能可達47.77焦耳，這也與本案空氣槍於官網所描述最大發射速度為152公尺/秒相差不遠，另外2次測得的彈丸速度分別是146.1跟145.4公尺/秒；我並沒有說我挑的直徑13mm彈簧就是原本的彈簧或是附屬彈簧，只是依照我的鑑定經驗，原廠原始的彈簧直徑應該會貼近洩氣撞鐵的內徑，但我沒有說我挑的13mm就是原廠的；⑻本案空氣槍如果測得單位面積動能17、18焦耳時，在採取動能初篩時正常來講應該可以貫穿監測鋁板，但本案空氣槍比較特別，在鎖上氣瓶的時候其實可以刺穿2個，刺穿2個時，刺的深度大小其實也會影響到出氣量，所以我們在鎖的時候會盡量鎖到底，以確保刺穿的比較完整，刺的洞就會變大，出氣量就變大，鎖的深度會影響到刺穿的大小，而且我刺完以後不會馬上直接拿起來打，我會先稍微靜置，因為CO2鋼瓶裡面是液態，刺破後吸熱溫度會下降，氣壓變小，就會取得比較穩定的數值，所以氣瓶刺大洞或小洞也是有差異的，如果沒有刺穿且沒有靜置又接著拿起來打的話，出氣量可能會偏弱，我當時試射時所使用的鋼瓶都是市售的12克CO2鋼瓶，是我們局裡面的鋼瓶，跟本案空氣槍原先鋼瓶是一樣的（見本院卷二第73至106頁），並提出本案空氣槍之影像一至影像六、射擊鋼瓶照片、原始彈簧（送鑑時原本裝在本案空氣槍內）照片、更換後彈簧、RP5官網介紹等件（見本院卷二第119至146頁）為據。
㈤由以上證據可知，本案空氣槍於000年0月00日下午在被告楊
士德住處現場查獲後經巡佐李翊豪當場試射、當天（22日）下午在第五分局由警務正唐惠政試射（林宜臻在場）及翌日（23日）由巡官林宜臻進行動能初篩時，雖有射擊但均未能貫穿監測鋁板，而刑警局警務正陳全儀鑑定時，亦因本案空氣槍原有彈簧直徑與洩氣撞鐵內徑不合，因而就本案空氣槍原狀亦係測試多次（但次數不記得）後才取得穩定值，因而測出3次最大發射速度之單位面積動能為25.19、24.68、23.92焦耳/平方公分之數據。
鑑識巡官林宜臻係中央警察大學第00期鑑識科學學系畢業，原先在市警局刑事鑑識中心擔任巡官，之後到第四分局、第五分局、目前在第二分局都是擔任鑑識巡官工作，負責刑案現場的勘查採證、證物處理跟初步鑑定，到本案時受理槍枝初步鑑定是44案81枝，有接受槍枝初步辨識暨槍枝動能初篩計畫的講習，至警務正唐惠政本案案發時係擔任第五分局偵查隊刑事鑑識小組，已經證人林宜臻於本院審理（見本院卷一第316頁）及證人唐惠政於原審審理（見原審卷第349頁）時均證明屬實，而李翊豪係第五分局北屯派出所巡佐，理應當已接受過正規的射擊訓練並有實際射擊經驗，其等顯然較一般人更加熟稔槍枝性能及射擊。惟其等分別於不同時間、場所，實際射擊本案空氣槍時，猶均尚未能貫穿厚度0.5至0.6公分的監測鋁板，而從事鑑定且富有多年鑑識槍枝經驗之刑警局槍彈股警務正陳全儀亦需反覆多次測試後才能取得測試的穩定值，則被告2人並非受有專業槍枝射擊訓練的普通民眾，縱使其等知悉鋼瓶記得鎖大力一點（詳下述㈦對話內容），是否知悉操作本案空氣槍時，關於撞鐵往後壓的角度、擠壓速度、洩放板機等等操作手法皆會影響射擊，甚至其內裝置的鋼瓶還需靜置一段時間後則射擊穩定效果較佳，並非無疑，則其等於取得本案空氣槍之際，是否已確信或已預見本案空氣槍之單位面積動能已達到20焦耳/平方公分且具有殺傷力之可能性，即有疑義。
再依鑑定人陳全儀所述，其操作本案空氣槍過程中有測到單位面積動能為17、18焦耳者，理應當可以貫穿厚度約0.55mm之監測鋁板。惟由上㈣⒌⑻述，要將氣瓶鎖緊，鎖到底，穿刺力道大才會刺破，出氣量大，而且還要靜置，等到氣瓶內CO2液態吸熱，氣壓變小，才有辦法取得穩定數值，其亦係操作許多次才能取得穩定數值。可見本案空氣槍（原狀）客觀上並非易於操作使用，而係要憑借對於槍枝性能、結構之豐富經驗，運用個人操作技巧，甚至知悉化學變化原理，幾經操作演練後方能順手使用，實已摻雜鑑定人操作之個人因素，此與科學鑑定重在重複檢驗均可獲得同一結果之再現性、明確性有別。以致首次接觸本案空氣槍試射之巡佐李翊豪、警務正唐惠政、巡官林宜臻於射擊時均未能貫穿監測鋁板，鑑定人陳全儀於一開始試射時所取得的數據亦係高低不穩定（低至17、18焦耳，高至超出25焦耳者）。
採取動能初篩如操作正常的話，是可以貫穿厚度約0.55mm的監測鋁板，如未能貫穿則正常情況的單位面積動能是低於16焦耳，甚至在僅單純持有槍枝而無其他犯罪情資的情況下，第一線偵查人員可不予查扣、免予移送，亦經鑑定人陳全儀、證人林宜臻於本院審理時分別鑑述、證述明確。而本案空氣槍經過李翊豪、唐惠政試射及林宜臻初篩結果均未能貫穿監測鋁板，被告2人於本院113年6月24日審理時當庭提出當初購買槍枝之保麗龍1只（見本院卷一第475頁），該保麗龍外觀確屬髒污為舊品，其上並貼有本案空氣槍之型號及條碼，及「Powerunder2Joules」之標籤註記（影印附本院卷一第515頁）。則被告2人辯稱係自合法商家購入本案空氣槍，不具有殺傷力一節，尚堪採信。
㈥被告2人為警查獲時，在被告楊士德住處除本案空氣槍外，另
有長彈簧7支、短彈簧45支一起被查扣，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷（見110偵30399卷第47至57頁）可參。而扣案彈簧之長度有長有短、口徑有大有小，長度及口徑均有不一，依照鑑定人陳全儀所述，本案空氣槍洩氣閥直徑14mm，取直徑13mm彈簧且長度適合相當者最為合用，但其所選取的13mm彈簧並不是指它是本案空氣槍的附屬物，只是取其中彈簧直徑、長度最為合用的。而本案扣得上開彈簧數量非少，且明顯可見多數彈簧的直徑顯然並不適合搭配本案空氣槍使用，縱使鑑定人陳全儀依其個人專業智識經驗隨選較為合用之彈簧1支（外徑13mm，長約97mm）搭配使用，即可達到最大發射速度之單位面積動能47.77焦耳/平方公分，且每次測得結果應該都會相差無幾（此即符合科學鑑定之再現性，不因鑑定人個人的操作手法、經驗而影響鑑定之結果），亦無從特定其所選定之該支彈簧或扣案眾多彈簧中之哪一支或哪幾支彈簧即係供被告2人原本用以搭配本案空氣槍使用。況且，被告2人辯稱上開彈簧係從電動玩具槍拆卸下來，尚未丟棄，而上開彈簧復非違禁物，並非不可作為正常用途，而由同案被告 許家維 、 潘羿成 均主張曾向「SPG極限國際」購買槍枝，其等所提出手機內與「SPG極限國際」LINE聊天紀錄，亦未曾提及本案空氣槍或更換彈簧相類之對話內容，自無從逕以鑑定人陳全儀隨選直徑13mm的適用彈簧可以測出本案空氣槍枝最大射速超過20焦耳/平方公分，而可特定扣案之上開彈簧均為本案空氣槍之附屬物，而為被告2人預計供本案空氣槍更換彈簧之用。
㈦被告2人於110年5月24日之LINE對話內容，如下：日期110年5月24日編號傳訊者內容1江子揚RP5的影片，周遭不能有雜音。有客戶要聽他的擊發出氣聲2江子揚鎖鋼瓶記得鎖大力一點，以防只刺破一支鋼瓶3江子揚然後既然要拍了，就不要省一發限定一罐噴霧劑，打個兩三罐，再走過去看兩面穿的特寫4江子揚你RP5何時好5楊士德（傳送噴霧劑之照片)6楊士德（傳送噴霧劑之10秒影片，影片預覽畫面中可見該噴霧劑一側有破口)7江子揚要這樣拍，我還需要叫你拍......我還不如網路抓......8江子揚你這樣拍本體沒入鏡，沒人知道是不是用RP5下去拍的9江子揚第二點，沒人知道距離10楊士德你要全部進去，就等出事11楊士德地磚全部12楊士德都會進去13楊士德客人要看不看隨便14江子揚算了吧，RP5別了......看緣分，這太土砲15楊士德這個才是最真實
以上有被告2人之通訊軟體LINE對話紀錄在卷（見警卷第386頁）可參。該等對話內容時間為110年5月24日，距離本案空氣槍遭查獲時已相隔4個月，該等對話是否在討論本案空氣槍，自有可疑。再者，上開對話中雖有提及「有客戶要聽他的擊發出氣聲」、「鎖鋼瓶鎖大力一點」、「打個兩三罐」等語，不排除被告2人欲藉由拍攝影片強調其等販售商品之擊發出氣聲，盡量突顯商品之特性、效果以求順利銷售之可能性，然上開對話並未呈現究竟射擊到何種程度，亦未有實際試射後的影像或照片展現，則其等對話內容是否為本案空氣槍，又所欲呈現的射擊後狀態是否已達到足以穿入人體皮肉層、豬隻皮肉層或使人喪失戰鬥能力的狀態或相類似的狀態，俱屬不明，猶難以為被告2人主觀上有認識或可預見、甚至客觀上已操作本案空氣槍且試射後之彈丸單位面積動能已達20焦耳/平方公分、而具殺傷力之證明。
㈧綜上所述，依公訴人所舉事證，及參照卷內事證，被告2人或
與他人雖有討論修改槍枝、買賣槍枝之對話，在其等住處、居處、工廠亦扣得大批工具，然實際對話內容所指槍枝為何，大批工具與本案空氣槍有何關聯，俱屬不明。被告2人客觀上所分別持有、寄藏之本案空氣槍（原狀）幾經警務人員李翊豪、唐惠政試射、林宜臻初篩結果均未能貫穿監測鋁板，而鑑定人陳全儀所為鑑定亦係經過多次測試後、根據其個人操作手法及經驗才取得測試的穩定值，此與其依據地檢署指示更換直徑13mm彈簧後所取得之數值則均較穩定者顯具科學鑑定之再現性、得以被重複檢驗而可獲得確信者，並不相同，故其以測試本案空氣槍（原狀）過程中所取得較為穩定後之3個最大數值、最具威力之數據，實已摻雜鑑定人之個人因素，而欠缺得以一再重複被檢驗、驗證之特性，則是否可以刑警局前揭槍枝鑑定書之結論遽為被告2人不利之認定，即屬可疑；況且，由以上警務人員根據扣案空氣槍（原狀）之實際射擊情況，被告2人主觀上是否確信或已預見本案空氣槍具有殺傷力之認知，確實仍存有高度之合理懷疑，尚未達致本院毫無可疑之有罪確信，亦如前述，依法即不能為被告2人不利之認定。
㈨至被告2人及其等辯護人所另辯之偵查正陳嘉宏已更換本案空
氣槍內彈簧後才進行測試，巡官林宜臻做動能初篩時已非原始狀態的彈簧，且證據監管鏈已遭破壞，故認為證據已受污染，不具有證據同一性，故之後刑警局之鑑定並不具有證據能力等節。惟偵查正陳嘉宏於第五分局進行彈簧更換試射之後，確實已將原有彈簧換回並放入本案空氣槍內，已經證人陳嘉宏於原審證述明確，由前述㈣⒊⒋之影片亦可見甲男（按應係陳嘉宏）確實表示要將原彈簧更換回去，並等待鑑識組的處理，證人林宜臻於本院審理時亦證述確實有要陳嘉宏換回原來的彈簧，嗣由林宜臻進行動能初篩結果，確實如同查獲現場當場試射之李翊豪及第1次在第五分局試射的唐惠政均未能貫穿監測鋁板，顯見陳嘉宏於第五分局進行第2次試射時雖有更換彈簧，然於試射後確實已將原有彈簧裝回，交由林宜臻進行動能初篩試射，以致林宜臻初篩時亦未能貫穿監測鋁板，應堪認定，要難認定本案空氣槍有何證據污染、不具證據同一性可言。至於本案空氣槍由外勤人員 郭育嘉 、陳嘉宏等人查扣後，於110年9月23日15時許由郭育嘉入庫放證物室，巡官林宜臻同日16時許取出進行初檢動能初篩試射，翌日（24日）11時35分林宜臻送交市警局刑事鑑識中心進行複檢，11時45分警務正 蔡奇芳 接收後，15時58分蔡奇芳辦理入庫，由槍枝總承辦人員 徐嘉駿 彙總後，統一由負責送刑警局的另名承辦人員於每週二送去刑警局（本案即110年9月28日上午8時21分），已經證人林宜臻、蔡奇芳、徐嘉駿於本院審理時具結證明屬實（見本院卷一第317至319、479至505頁），復有市警局槍枝初步檢視報告表、第五分局113年3月22日中市警五分偵字第1130032404號函及隨函附本案空氣槍之證據監管紀錄1份（見警卷第305頁；本院卷一第149、1
63、165頁）為證，證人陳全儀於本院審理時亦證明本案空氣槍送來時確實封緘無誤（見本院卷二第75頁）。雖本案空氣槍於送刑警局鑑定前已經第五分局、市警局多人接觸，彼此討論、交換意見，且於同事間或下屬與長官間之轉手短暫接觸，並未逐一細載每個經手人及於每一環節均予封緘處理，直至送交刑警局鑑定前予以封緘，事屬情理之常，被告2人及其等辯護人在毫無任何事證的情況下，泛言臆測本案空氣槍之證據監管鏈已遭破壞云云，自屬無據。是以，被告2人及其等辯護人爭執本案空氣槍枝證據同一性及證據監管鏈已遭破壞云云，均為本院所不予採信，此部分併予說明。
六、本院之判斷原審未及審酌鑑定人陳全儀於本院審理時就本案空氣槍說明所為之鑑定經過，以及該鑑定再現性之疑慮，復疏未查明被告2人主觀上對於本案空氣槍是否認識或可以預見具有殺傷力一節，遽以被告2人於110年5月24日距離本案查獲時已隔4個月之LINE對話內容遽為其等主觀上已認識具有殺傷力之故意，尚有未當。被告2人上訴意旨均以否認犯罪為由，指摘原判決關於其等認事用法均不當，均為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判，另諭知無罪之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國113年8月1日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官紀佳良法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃湘玲中華民國113年8月1日
附表：
編號物品名稱數量1德國UMAREX製RP5型制式空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）1支