裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第85號刑事判決
裁判日期：民國113年08月01日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第85號上訴人即被告 李振瑜 00000000000000000000000000000000選任辯護人 謝念廷 律師（法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1147、1430、2450號中華民國112年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第10934、15629、22686號；追加起訴案號：同署111年度偵緝字第1144號、111年度偵字第39333、48512、49165號；移送併辦案號：同署111年度偵字第45022號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、審判範圍刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」上訴人即被告乙○○（下稱被告）對第一審判決提起上訴後，明示僅就原判決之刑部分上訴，並撤回原判決量刑以外其他部分之上訴，有刑事陳述意見狀及撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第117、149頁)。故依前揭規定，本院應僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名及沒收，詳如第一審判決書之記載。
貳、刑之加重、減輕事由
一、刑之加重事由關於刑罰之加重，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；其屬「分則」加重性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，其法定刑亦因此發生伸長之效果，已係獨立之罪刑規定。毒品危害防制條例第9條第3項規定犯同條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1，此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪（最高法院112年度台上字第117號判決意旨參照）。職是，原判決既已說明被告所論處之各罪中，就原判決附表二（引用如本判決附表二）編號3、4所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，即屬刑法分則之加重而變更其法定刑（亦即法定刑之加重），而非處斷刑加重，當毋庸再於處斷刑之加重、減輕事由，重複贅述「應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用最高級別毒品（第三級毒品）所定之法定刑，且應加重其刑」、「先加重後減輕之，並遞減輕之」等語，俾免混淆誤認為法定刑加重後，復再為處斷刑加重，併予敘明。
二、刑之減輕事由
㈠、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查被告於偵查、原審及本院審理時就其所犯各罪即原判決附表一(引用如本判決附表一)編號一至四，均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。
㈡、犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查被告供出毒品來源，因而查獲共犯 郭庚維 ，並經檢察官據以追加起訴等情，有臺灣臺中地方檢察署111年6月27日中檢永調111偵10934字第1119068634號函及郭庚維之追加起訴書在卷可憑（見原審1147卷一第121頁、原審1430卷第9至24頁），其所犯各罪即原判決附表一編號一至五，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並就其中編號一至四，均遞減輕之。
㈢、被告就所犯參與犯罪組織罪於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，此部分原應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，減輕其刑。惟因此部分僅係構成想像競合犯輕罪部分之法定減輕事由，並無刑法第55條但書所定關於輕罪封鎖作用之情況，因於重罪處斷刑範圍不生影響，故應視為科刑輕重標準之具體事由，於量刑時併予審酌為量刑之依據（最高法院112年度台上字第1719、1960號、112年度台非字第54號判決意旨參照）。又組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定於112年5月24日修正公布，於同年0月00日生效施行，修正前規定「偵查及審判中均自白」，減輕其刑，修正後規定「偵查及歷次審判中均自白」，始能減輕其刑，因被告於偵查及歷次審判中均自白，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，即無「有利或不利」之情況，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法（最高法院109年度台上字第4243號、110年度台上字第6114、6093號判決意旨參照），原審雖誤認應適用修正前之規定，然因結果並無不同，對判決不生影響，自毋庸撤銷，附此敘明。
㈣、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。經查，毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，被告為成年人，當知毒品之惡害，卻仍參與本案販毒集團，利用電子通訊、網際網路等傳播工具與不特定人或特定多數人從事毒品交易，以有組織之商業模式販售毒品，對國民健康、社會風氣及治安所造成之危害非輕，且其等利用電子通訊之匿名性及成員間分工，造成犯罪查緝困難，犯罪手段狡黠詭詐，情節非屬輕微；況被告所犯本案各該犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕、遞減輕其刑後，已較該罪原法定刑大幅降低，倘遽予憫恕而再依刑法第59條規定減輕其刑，除對於其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險加入販毒集團從事販毒工作，無法達到刑罰之一般預防目的，衡諸社會一般人客觀標準，實難認有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。
㈤、至憲法法庭112年度憲判字第13號之判決意旨，其所提及之普通法院判決所認定之事實係販賣第一級毒品之價格約為500元至3000元，而認毒品危害防制條例第4條第1項前段對於此等少量之販賣，規定一律處以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞，希依被告販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。揆其判決意旨，僅係就微量之販賣第一級毒品案件，認不應一律以無期徒刑為最低法定刑，然本件被告所犯販賣第三級毒品、混和二種以上第三級毒品等罪，最低法定刑為有期徒刑非屬無期徒刑，且被告所販賣數量價格均非微量，已無刑法第59條酌減規定之適用，自亦無再援引上開憲法判決意旨減輕其刑。
參、上訴駁回之理由
一、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291、331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
二、原審以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康之危害至深且鉅，販賣毒品行為之情節尤重，更應嚴加非難，對違犯者不宜輕判，以期降低毒品氾濫，被告無視於國家禁絕毒品之禁令，參與販毒組織，共同販賣毒咖啡包或愷他命，其中原判決附表二編號3、4所示之交易係販賣混合2種以上第三級毒品之毒咖啡包，更屬於新興毒品類型，是其所為均助長毒品流竄，肇生他人施用毒品之來源，戕害他人身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生之危害程度非輕；並審酌被告為受指派從事販毒組織臺中據點之「控機」與「倉管」工作，總理臺中地區販毒之「金流」與「物流」事務，被告犯後均已知坦承犯行，並供出毒品來源，因而查獲其他共犯，態度尚佳；兼衡以被告本案之犯罪目的、動機、手段、所參與各次毒品交易之分工方式、交易或持有毒品之金額、種類與數量，暨於原審審理時自陳之教育程度、家庭經濟與生活狀況（見原審1147卷二第190至191頁）與前科素行（參卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院判決處有期徒刑1年11月確定，於110年1月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於110年9月20日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，然檢察官於原審就科刑範圍辯論時，主張就乙○○部分不依累犯規定加重，僅於量刑時一併審酌即可）等一切情狀，量處被告如原判決附表一編號一至五之刑（詳本判決附表一），並就其中編號五所處之刑，併諭知如易科罰金之折算標準。復按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權法律拘束性之原則下，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪不同，兼顧刑罰衡平原則等意旨，衡酌被告所犯如原判決附表一編號一至四所示各罪時間相近、犯罪分工手段與行為態樣均相似，參諸刑法數罪併罰係採限制加重原則而非累加原則之意旨，考量定應執行刑對各該被告之效用及教化效果等情狀，定其應執行有期徒刑3年10月。經核，原審已敘明被告之減輕、遞減輕事由，且在此處斷刑之基礎上於宣告刑審酌時，已依行為人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀，予已綜合考量而為刑之量定，既未逾越法定刑範圍，又未濫用自由裁量之權限，並無偏執一端或輕重失衡情形，亦與罪刑相當原則、公平及比例原則無違，且已為相當之恤刑，原審之量刑並無違誤不當之處。
三、被告提起上訴意旨略以：被告均認罪，且供出同案共犯郭庚維，但原審判決最後判處被告之刑期與郭庚維（所犯原判決附表一編號一至四所示之罪，經定應執行有期徒刑4年2月，郭庚維上訴後撤回上訴，業已確定）差不多，對被告量刑過重；辯護人另為被告辯護主張原審適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，然該條同時有免除其刑之規定，原審卻未說明何以未依刑法第66條但書規定減輕其刑至三分之二，用法有所違誤，且對被告判處有期徒刑3年10月、郭庚維判處有期徒刑4年2月，未能對應其等犯罪情狀，因認原判決量刑過重，請求再予從輕量刑等語。查原判決分別以行為人責任為基礎，詳敘被告與郭庚維分別在本案販毒犯罪組織所擔任之工作、衡以其等本案之犯罪目的、動機、手段、所參與各次毒品交易之分工方式、交易或持有毒品之金額、種類與數量，暨於原審審理時自陳之教育程度、家庭經濟與生活狀況與前科素行等一切情狀（詳見原判決二、㈥即原判決書第21至22頁）而為刑之量定，且對被告量定之刑已較郭庚維為輕，並無明顯輕重失衡、違反罪責相當及公平比例原則；又按有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第66條定有明文。所謂「得減至三分之二」，乃指減輕之最大限度，裁判時可在此限度內酌量，並非必須減至三分之二，法院於限度範圍內，如何減輕，本有裁量之權，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。毒品危害防制條例第17條第1項既有免除其刑之規定，法院是否免除其刑，或於三分之二以下範圍內，如何減輕，自有裁量之權（最高法院112年度台上字第5369號判決意旨參照）。原判決已說明被告所犯各罪，各符合毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定情形，並依法先依較少之數減輕、再遞減輕之，且分別量處之刑，及所定應執行刑，均未逾越依本條項規定遞減其刑後之處斷刑及刑法第51條第5款規定範圍，且無違公平正義情形，所為量刑及所定定應執行刑均已從輕，並給予被告相當之恤刑，被告核無依刑法第59條規定及依上開憲法法庭判決意旨再酌減輕其刑等情，均經本院詳述理由如上，自不容任意指摘有刑之量定過重之違法。綜上，被告提起上訴指摘原判決量刑過重，請求再予從輕，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳文一提起公訴及檢察官李毓珮移送併辦，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國113年8月1日
刑事第三庭審判長法官楊真明
法官廖慧娟法官陳淑芳以上正本證明與原本無異。
附表一編號一至四得上訴；附表一編號五不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官孫銘宏中華民國113年8月1日==========強制換頁==========附表一(即原判決附表一、主文)編號犯罪事實論罪科刑及沒收一如犯罪事實二附表二編號⒈所載 陳錫儒 共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。扣案如附表三編號1所示之物沒收。郭庚維共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年玖月。乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年伍月。扣案如附表四編號6、8、9、11至19、20之①所示之物均沒收。 李俊賢 共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表五編號1、2所示之物均沒收。二如犯罪事實一與犯罪事實二附表二編號⒉所載陳錫儒共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑捌年柒月。扣案如附表三編號1所示之物沒收。郭庚維共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月。乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表四編號8、9、11至19、20之②、20之⑤所示之物均沒收。李俊賢共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表五編號1、2所示之物均沒收。三如犯罪事實二附表二編號⒊所載陳錫儒共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，累犯，處有期徒刑捌年伍月。扣案如附表三編號1所示之物沒收。郭庚維共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，處有期徒刑貳年捌月。乙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，處有期徒刑貳年伍月。扣案如附表四編號8、9、11至19、20之③所示之物均沒收。四如犯罪事實二附表二編號⒋所載陳錫儒共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，累犯，處有期徒刑捌年伍月。扣案如附表三編號1所示之物沒收。郭庚維共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，處有期徒刑貳年捌月。乙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，處有期徒刑貳年伍月。扣案如附表四編號1至5、8、9、11至19、20之④所示之物均沒收。五如犯罪事實三所載乙○○持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表四編號7所示之物沒收銷燬之。==========強制換頁==========附表二(即原判決附表二、犯罪事實)編號參與之被告購毒者交易時間交易方式交易金額(新臺幣)交易地點⒈陳錫儒郭庚維乙○○ 吳國偉 李俊賢 劉文勛 、 趙勻浩 111年3月9日2時6分許劉文勛、趙勻浩約定各出資2,500元合資購買2公克之第三級毒品愷他命，由劉文勛於111年3月9日1時59分許，以微信暱稱「勛」與乙○○控機之暱稱「古天樂」聯繫交易事宜，雙方約定交易價量後，由乙○○指示吳國偉將陳錫儒、郭庚維所提供之愷他命補貨交予司機李俊賢，乙○○再指示李俊賢於左列交易時間、地點，交付2公克之愷他命1包予趙勻浩，趙勻浩當場交付5,000元予李俊賢而完成交易，李俊賢再將上開價款交予吳國偉，吳國偉再依分工計畫層層轉交予乙○○、郭庚維及陳錫儒。5,000元臺中市○○區○○路0段000號前⒉陳錫儒郭庚維乙○○吳國偉李俊賢 洪家汝 111年3月7日9時11分許洪家汝於111年3月7日8時許，以微信與乙○○控機之暱稱「古天樂」聯繫交易事宜，雙方約定交易價量後，由乙○○指示吳國偉將陳錫儒、郭庚維所提供之愷他命補貨交予司機李俊賢，乙○○再指示李俊賢於左列交易時間、地點，交付1公克之愷他命1包予洪家汝，洪家汝當場交付3,500元予李俊賢而完成交易，李俊賢再將上開價款交予吳國偉，吳國偉再依分工計畫層層轉交予乙○○、郭庚維及陳錫儒。3,500元臺中市○○區○○路0段0000號前(靠近文心路與北屯路口)⒊陳錫儒郭庚維乙○○吳國偉 許益賓 111年3月7日22時36分許許益賓於111年3月7日20時29分許，透過網友「檸檬水」、「樂」以微信與乙○○控機之暱稱「湯師父臭臭鍋」聯繫交易含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒咖啡包事宜，雙方約定交易價量後，由乙○○先將陳錫儒、郭庚維所提供之毒咖啡包交予吳國偉，吳國偉再於左列交易時間、地點，交付毒咖啡包3包予許益賓，許益賓當場交付1,500元予吳國偉而完成交易，吳國偉再將上開價款轉依分工計畫層層轉交予乙○○、郭庚維及陳錫儒。1,500元臺中市○○區○○○路0段000號全家超商 金幸福 門市⒋陳錫儒郭庚維乙○○吳國偉許益賓111年3月8日14時27分許許益賓於111年3月8日13時20分許，透過網友「檸檬水」、「樂」以微信與乙○○控機之暱稱「湯師父臭臭鍋」聯繫交易含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒咖啡包事宜，雙方約定交易價量後，由乙○○先將陳錫儒、郭庚維所提供之毒咖啡包交予吳國偉，吳國偉再於左列交易時間、地點，交付毒咖啡包3包予許益賓，許益賓當場交付1,500元予吳國偉而完成交易，吳國偉再將上開價款轉依分工計畫層層轉交予乙○○、郭庚維及陳錫儒。1,500元臺中市○○區○○○路0段000號全家超商金幸福門市附錄法條組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金