裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1523號刑事判決
裁判日期：民國104年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1523號上訴人即被告 呂芳志 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第304號，中華民國104年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第3474號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892、1402、5960號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。
二、原判決略以：被告呂芳志分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於103年5月11日晚上8時許，在桃園市桃園區之錢櫃
KTV內，分別以抽香菸之方式施用第一級毒品海洛因，及以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於103年5月13日凌晨3時許，在新北市三重區重陽橋頭為警攔查，且經其同意為採尿送驗後，結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應等情，業據被告於警詢、檢察官偵訊、原審審理時均坦承不諱，其採集之尿液經送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年7月24日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：E0000000）附卷可稽，足徵被告自白與事實相符，堪以採信。且被告本案所為並非毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，依法應予訴追。因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有海洛因、安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告因販賣及轉讓毒品等案件，於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰分別量處有期徒刑8月（施用第一級毒品部分）、有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日（施用第二級毒品部分）等語。
三、本件被告呂芳志不服原判決提起上訴，理由略以：被告雖有毒品前科，但本案遭臨檢時，身上並無違法物品，亦非現行犯，員警竟不究原因即帶被告回隊上驗尿，且被告係在警察人員尚未發現被告違法之確切證據時，即承認施用毒品，為此提起上訴，請求依自首規定減輕其刑云云。
四、經查：㈠本件係警方執行路檢勤務時，見被告行跡可疑予以攔查，經
查得被告前有多項毒品前科，經被告同意自願至警局配合採驗尿液，況且被告就其上開犯行，迭於警詢、檢察官偵訊及原審準備程序及審理時皆自白不諱，並且表明沒有其他意見需要補充或無其他事證需要調查等語在卷（見偵查卷第3頁正面、第4頁、第28至29頁、原審卷第29頁反面、第32頁正面），堪認本案採驗尿液並無違背法定程序之情事。又被告是否符合刑法自首要件而須予減輕其刑乙節，首觀卷附之新北市政府警察局保安大隊員警職務報告（見原審卷第22頁正面），可知被告係在警方未有確切之根據得為合理懷疑前，即主動向警方坦承施用毒品犯行，係符合刑法自首之要件，惟按刑法第62條前段係明文規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，『得』減輕其刑」，故自首應否減刑，法院自有自由裁量之餘地，原審就此業已詳為說明被告係在採尿後始坦承犯行，所採得尿液經鑑定後亦可得知被告有施用毒品犯行，被告前揭自首行為對本案之偵辦並無實質助益，認無減輕其刑之必要等語（見原判決第3頁），本院審酌後，亦認被告所為，尚無從邀自首減刑之寬典，是原審未適用刑法第62條前段規定予以減輕其刑，並無逾越其裁量權，亦無違法之處，被告徒憑己意，主張所為符合自首要件，「應」予減刑云云，自非可採。
㈡此外，被告提起上訴並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事
實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由，已難謂提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由。從而，本件上訴未依法記載上訴之「具體理由」，揆諸首開最高法院判決意旨及說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國104年7月29日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官林柏泓法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官嚴昌榮中華民國104年7月30日