裁判字號：臺灣臺北地方法院99年重訴字第752號民事判決
裁判日期：民國99年09月24日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決99年度重訴字第752號原告大眾商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 張炳煌 律師
蔡琇媛 律師被告乙○○上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國99年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院九十八年度司執字第一九○六二號強制執行事件於民國九十九年三月十九日製作之分配表上，所載次序七被告之第一順位抵押權債權原本新臺幣參佰陸拾萬元、違約金債權新臺幣壹仟捌佰參拾捌萬壹仟陸佰元，及次序八被告之第二順位抵押權債權原本新臺幣陸佰萬元、違約金債權新臺幣貳仟玖佰捌拾參萬貳仟元，均應予剔除，不列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
（一）按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。
又強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定。亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算，倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起10日內提起異議之訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾分配期日起10日期間，依同法條第3項規定，認視為撤回異議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法（最高法院87年度臺上字第2819號民事判決參照）。
（二）經查，本院98年度司執字第19062號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國99年3月19日作成分配表，定於99年4月20實行分配，原告不同意該分配表（下稱系爭分配表）次序7、8所列之債權額（含債權原本、利息），於99年4月19日具狀對該分配表聲明異議，被告於系爭執行事件99年5月17日調查程序中為反對之表示，原告於99年5月19日收受本院執行處命提出起訴證明通知函，並於同年5月26日對反對其陳述之被告提起本件分配表異議之訴，業據本院調閱98年度司執字第19062號民事執行卷宗查明無訛，揆諸首揭說明，原告已於分配期日1日前，向執行法院具狀聲明異議，並於收受本院執行處通知起10日內，向本院提起分配表異議之訴，核無不合，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告為系爭執行事件之債權人，系爭執行事件查封執行債務人即訴外人甲○○○○之坐落臺北市○○區○○段1小段98地號土地（下稱系爭土地），拍定金額為新臺幣（下同）1248萬888元，鈞院民事執行處於99年3月19日製作系爭分配表，被告未取得執行名義，竟於98年5月8日具狀向鈞院民事執行處聲明參與分配，主張其於系爭土地上設定第1順位最高限額360萬元抵押權及第2順位最高限額600萬元抵押權，且其對訴外人甲○○○○權360萬元、600萬元及均按日息0.2％計算之違約金債權，鈞院民事執行處接受被告參與分配聲明，分別將上開2筆抵押債權原本360萬元、600萬元列為分配債權次序7、8第1、2順位抵押權，且均受足額分配，至於上開2筆抵押債權之違約金金額1838萬1600元及2983萬2000元則全部列為不足額分配，惟被告所提出訴外人甲○○○○之90年1月4日金額360萬元借據及90年3月12日金額600萬元借據（下稱系爭借據）顯係虛偽，其上所載借款債權不存在，蓋訴外人甲○○○○告之伯母，其2人住址均為「臺北縣蘆洲市○○街○○號」，其2人為近親及同居家屬，且系爭借據上之「甲○○○○文與抵押權設定契約書上之印文不同，系爭借據上之「甲○○○○名與鈞院99年3月19日執行（調查）筆錄上之簽名顯然不同，又被告既然在訂立抵押權契約時已經分別借款達最高限額之360萬元及600萬元，而非尚未借款或借款金額低於設定金額，則應設定擔保範圍及於債權原本、利息、遲延利息、違約金之普通抵押權，其不設定普通抵押權，反而設定最高限額抵押權，復未約定利息、遲延利息，反而約定日息0.2％即年息高達73％之違約金，顯然有悖社會經驗法則。
（二）再者，被告主張其分別於90年1月4日借款360萬元及90年3月12日借款600萬元予訴外人甲○○○○償日分別為92年1月3日及92年3月11日，而訴外人甲○○○○期清償，但被告自上開日期之翌日起至其聲明參與分配之98年5月8日止，長達6年多的期間，累積違約金金額已高達4300萬元以上，為債權原本之4.48倍以上，於此期間，被告竟然從未向訴外人甲○○○○或聲請實行抵押權，已違常情，上開違約金完全不在原設定最高限額抵押權擔保範圍內，被告在上述期間內竟然從未要求訴外人甲○○○○設定抵押權，以擔保上開鉅額違約金債權，誠屬不合常理，是原告於99年4月19日具狀對系爭分配表聲明異議，被告於99年5月17日當庭表示反對，為此， 爰依 強制執行法第41條規定，具狀提起本件分配表異議之訴。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告陳稱：被告對訴外人甲○○○○債權存在，被告係對甲○○○○婿即訴外人丁○○○○權，被告與訴外人丁○○○○居並無親戚關係，訴外人甲○○○○其所有系爭土地擔保被告對訴外人丁○○○○款債權，被告於89年間以桃園市○○路之房屋向銀行設定360萬元之最高限額抵押權貸款220萬元借予丁○○○○訴外人丁○○○○款，銀行遂拍賣上開房屋，同意剔除分配表中次序7、8之360萬元、600萬元2筆借款債權等語。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告以臺灣板橋地方法院94年度促字第64541號支付命令暨確定證明書為執行名義，聲請強制執行訴外人甲○○○○產，經本院民事執行處以98年度司執字第19062號事件受理。
（二）原告及其他債權人聲明參與分配，經本院於99年3月19日作成系爭分配表，並定於99年4月20日實行分配，原告於99年4月19日具狀聲明異議，被告於99年5月17日到場表示反對之意見，原告遂於99年5月26日提起本件訴訟。
四、本件之爭點為：被告就系爭分配表次序7、8所列之第1、2順位抵押債權是否存在？
五、得心證之理由：
（一）按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，其實際債權額係在結算，即最高限額抵押權確定時確定，此後發生之債權即不在該最高限額抵押權擔保之範圍，而最高限額抵押權人實行抵押權，聲請法院拍賣抵押物者，所擔保之債權額應於其時確定，俾以計算其得優先受償之數額。又96年3月5日增訂、同年9月28日施行之民法第881條之12規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：...抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。...」，上開增訂條文於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，此觀諸民法物權編施行法第17條之規定可明。查系爭土地因原告聲請本院民事執行處為強制執行，本院民事行處於98年5月27日以北院隆98司執壬字第19062號函通知被告行使抵押權，並於98年6月4日寄存送達被告等情，經本院調閱系爭執行事件案卷查明屬實，依前開說明，系爭分配表次序7、8所列第1、2順位最高限額抵押權所擔保之債權應於被告受通知時確定。
（二）又依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，其訴訟標的屬原告對分配表之異議權，惟若原告係以被告聲明參與分配之最高限額抵押權所擔保之債權不存在為由，主張其不得參與分配，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之抵押債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決。本件原告主張被告參與分配所提出之系爭360萬元、600萬元借款債權為虛偽債權，被告就系爭土地並無最高限額抵押權所擔保之借款債權存在，依前開說明，自應由被告就其有360萬元、600萬元借款債權之積極事實負舉證責任。
（三）被告主張其對訴外人甲○○○○款債權360萬元、600萬元存在等語，固據其於執行程序中提出借據2紙為證（見本院卷第24、25頁），惟借據尚不得據以為金錢交付之證明，又被告於本院審理中改稱：我對甲○○○○債權存在，系爭最高限額抵押權是擔保我對丁○○○○甲○○○○）的借款債權云云（見本院卷第38頁背面），是被告前後所述不一，已非無疑，被告雖舉證人丁○○○○證述：我於87、89、91、92、93年間陸陸續續有向被告借錢，一共借3000多萬元，講好3年以後還給他6000萬元，後來因為合建糾紛，所以沒有資金還給被告，甲○○○○土地擔保的2筆借款360萬元、600萬元，沒有特別約定利息，這2筆借款都是在90年間，陸陸續續借的，被告都是交付現金等語（見本院卷第60、61頁），然依該證述內容，僅得證明證人丁○○○○告間曾有借貸往來，但被告交付金額是否確與系爭債權本金360萬元、600萬元相符，尚非無疑，且證人丁○○○○告均有銀行帳戶，則其2人間之交付借款，自以利用銀行帳戶轉帳最為方便，參以被告借給證人丁○○○○項非在少數，被告若自銀行提領鉅額現金，再將現金交付證人丁○○○○僅不方便，安全性亦堪慮，是證人丁○○○○交付借款之方式實不符常情，尚不足以為有利於被告之認定。被告雖提出存摺明細為憑（見本院卷第65頁），惟僅能證明被告帳戶曾於89年10月20日轉帳100萬元、89年11月1日提領現金58萬元、89年11月4日提領現金22萬元之事實，尚無從認定上開款項係交付證人丁○○○○上開金額總計僅180萬元，與系爭2筆債權本金合計960萬元亦不相當，自不足以證明被告就系爭抵押權所擔保之借款債權存在。此外，被告復於本院審理時陳稱：我同意這2筆借款從系爭分配表剔除等語（見本院卷第61頁），是原告主張被告對訴外人甲○○○○爭土地並無最高限額抵押權所擔保之借款債權存在，系爭分配表次序7、8所列之第1、2順位抵押債權原本各360萬元、600萬元及違約金債權均應予剔除，不得列入分配等語，即為可採。
六、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定，請求將系爭執行事件99年3月19日製作之系爭分配表次序7、8第1、2順位抵押權有關被告應分配之金額均剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年9月24日
民事第二庭法官鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年9月24日
書記官林玗倩