裁判字號：臺灣彰化地方法院102年訴字第301號刑事判決
裁判日期：民國102年05月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決102年度訴字第301號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告游玉梅上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第15號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文游玉梅施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、游玉梅曾於民國90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第769號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以90年度毒聲字第2972號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣為本院以90年度毒聲字第4591號裁定停止戒治並付保護管束後，復為本院以91年度毒聲字第1288號裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處執行所餘之強制戒治期間，於92年2月19日強制戒治執行完畢釋放，嗣於上開觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，又因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1346號判處有期徒刑1年確定。復於98年間，因施用毒品案件，分別經本院以98年度簡字第1741號、98年度簡字第1863號各判處有期徒刑6月確定，並經本院以99年度聲字第583號定應執行有期徒刑10月確定；再於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第434號判處有期徒刑1年、6月，定應執行刑有期徒刑
1年4月，上訴後，為臺灣高等法院臺中分院以99年上訴字第1198號駁回上訴確定；上開罪刑接續執行，於100年11月30日縮短刑期執行完畢。詎其未戒除毒癮並知所悔改，分別起意為下列犯行：
（一）基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年11月9日10時30分許回溯3日內之某時，在不詳地點，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
（二）另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年11月9日10時30分許回溯4日內之某時，在不詳地點，以將甲基安非他命摻入香菸內吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣因游玉梅係列管毒品調驗人口，經警通知於101年11月9日10時30分許，前往彰化縣警察局員林分局大村分駐所採集尿液送驗，其在有偵查權限之機關或公務員發覺上開各施用毒品犯罪前，向該分駐所警員自首犯行而接受裁判，而其為警所採集之尿液，送驗結果確呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應。
三、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告游玉梅所犯，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件之罪，其並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。查被告游玉梅前於90年間，因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣為本院裁定停止戒治並付保護管束，復經本院裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處執行所餘之強制戒治期間，於92年2月19日強制戒治執行完畢釋放，嗣於上開觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，又因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1346號判決處有期徒刑1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是其本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，距強制戒治執行完畢釋放後雖已逾5年，惟其於強制戒治執行完畢釋放後已於5年內再犯，即與單純「
5年後再犯」之情形有別，本件經檢察官提起公訴，依前開說明，其訴追條件業已充足，於法自無不合。
三、上揭犯罪事實，業據被告游玉梅坦承不諱（見毒偵卷第1之
3頁至第2頁，本院卷第29頁、第31頁背面至第32頁）；且其因係毒品列管人口，於101年11月9日10時30分許，經通知為警所採集之尿液送驗後，依最低可定量濃度為準，判定呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應等情，有正修科技大學超微量研究科技中心102年2月22日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、彰化縣警察局員林分局採驗尿液通知書、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表及列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、列管人口基本資料查詢各1份在卷可稽（見毒偵卷第4頁至第8頁、第36頁）；而毒品施用後於尿液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，依據文獻"Clarke'sIsolationandIndentificationofDrugs"一書第2版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因（其代謝物為嗎啡）為2至4日、甲基安非他命為1至5日，有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號函文釋示明確，為本院職務上已知之事實。依前揭尿液檢驗報告所示，被告尿液檢測出之安非他命濃度達每毫升255奈克（ng/ml）、甲基安非他命濃度達每毫升671奈克、嗎啡濃度達每毫升277奈克，倘非確有於101年11月9日10時30分許為警採尿回溯
3日內有施用第一級毒品海洛因、回溯4日內另有施用第二級毒品甲基安非他命等犯行，焉有從尿液中檢出如此濃度陽性反應之可能？至被告雖於警詢中自陳於採尿前96小時內服用感冒藥、發炎藥、舌下錠等藥品云云（見毒偵卷第2頁），惟安非他命、甲基安非他命並無醫療用途，該等成分均為國內禁用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之市售成藥及處方藥，均不含安非他命、甲基安非他命等毒品成分，有行政院衛生署管制藥品管理局92年8月21日管檢字第0000000000號函釋在案，復細繹被告自99年3月起至102年2月止之就醫紀錄（含用藥情形），其曾於101年10月12日到眼科診所就診，為最接近本件施用毒品犯行之就醫紀錄，再縱覽上開期間內之就醫紀錄，亦查無開立嗎啡藥品等節，有行政院衛生署中央健康保險局102年3月28日健保中字第0000000000號函附就醫紀錄1份附卷存參（見本院卷第17頁至第23頁），故應可排除被告服用合法取得之藥物而代謝出安非他命、甲基安非他命及嗎啡至尿液中之可能；從而可認被告之自白與事實相符。綜上所述，本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪認定，應依法論科。
四、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告游玉梅所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條例同條第2項施用第二級毒品罪。被告為供施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。被告有事實欄一所載刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上諸罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告於尿液檢驗報告尚未出具，警尚未有確切根據得為合理懷疑其犯行，即犯罪未被發覺前，主動向有輔助偵查權之彰化縣警察局員林分局大村分駐所警員 陳明 施用第一級、第二級毒品之事實，自首並接受裁判，有警詢筆錄（見毒偵卷第1之3頁至第2頁）可按，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，缺乏禁絕毒害決心，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、家庭經濟狀況、智識程度及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪之部分諭知易科罰金之折算標準。
五、又被告游玉梅行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年0月00日生效（中央法規標準法第20條第2項準用同法第13條參照），而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。考其立法目的，係基於憲法保障人民自由權之基本原則，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，且法院依舊法定應執行刑時，未必會減輕最終合併之刑期，舊法既剝奪被告原得易刑處分之利益，當屬不利於被告，自應適用新法規定，僅於被告嗣後於執行時，以受刑人之身分依新法規定請求檢察官聲請定應執行刑者，始得由法院依刑法第51條規定，就被告所犯之得易科罰金或易服社會勞動之罪與其他犯罪定其應執行刑。基此，本件被告所犯之施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，因分別屬不得易科罰金與得易科罰金之罪，自應適用對被告較有利之修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，爰不就被告所犯上開數罪，合併定其應執行刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭安宇到庭執行職務。
中華民國102年5月13日
刑事第八庭法官王祥豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月13日
書記官黃碧珊附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。