裁判字號：臺灣雲林地方法院98年簡上字第22號刑事判決
裁判日期：民國98年07月29日
裁判案由：傷害
臺灣雲林地方法院刑事判決98年度簡上字第22號上訴人即被告甲○○
號號上列被告因傷害案件，不服本院中華民國98年02月16日97年度港簡字第308號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第3303號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係乙○○○之姪，乙○○○與丙○○為母女。於民國97年05月25日20時許，丙○○騎乘機車行經雲林縣○○鄉○○路○○○號對面前時，遭甲○○騎乘機車阻擋去向，甲○○復無故以幹你娘等語辱罵丙○○（公然侮辱部分未據告訴），雙方因而發生爭執。乙○○○聞聲上前斥責甲○○，未料甲○○竟出言頂撞，乙○○○遂憤而持拖鞋作勢欲教訓甲○○未果，詎甲○○竟基於傷害人身體之犯意，徒手毆打乙○○○、丙○○，致乙○○○受有頭部外傷、左手擦傷等傷害，丙○○則受有右耳撕裂傷之傷害。
二、案經乙○○○、丙○○訴由雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：證人除有同法第186條第1項規定不得令具結之情形外，均應令具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎。而被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據（最高法院93年台上字第6578號判例意旨參照）。本案證人即告訴人乙○○○、丙○○於接受警員詢問及檢察官訊問時，均係以被告身分所為之陳述，對被告甲○○而言，自屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上均不具證據能力，惟證人乙○○○、丙○○於本院98年07月15日審理時，已基於證人地位且經其等了解具結意義及效果後合法具結，並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，且其等證述之內容，與其等在警詢及偵查中之陳述大致相符，則其等於審判外之上開陳述，即因在本件公判庭至本院作證，而取得證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○坦承於97年05月25日20時許，在雲林縣○○鄉○○路○○○號附近，與告訴人乙○○○、丙○○發生口角爭執，及當日乙○○○因故受有頭部外傷、左手擦傷等傷害，而丙○○則受有右耳撕裂傷等事實，惟辯稱：於案發前稍早時，在雲林縣○○鄉○○街夜市時，因丙○○先以鄙視之神情瞪他，嗣其騎乘機車行經案發地點，遇見丙○○，其本想回瞪丙○○乙眼，不料丙○○即先行停車，且態度不佳，致雙方發生口角爭執，而乙○○○聞聲後即持木屐作勢要打他，豈料丙○○乘機從後面出手打他，他趕緊轉身還擊，並順勢甩開乙○○○，其所為係屬反擊之正當防衛云云。
二、經查：㈠被告坦承於上開時、地與證人即告訴人乙○○○、丙○○發
生口角爭執之事實，且上開犯罪事實業據證人即告訴人乙○○○、丙○○於警詢、偵查中及本院審理時，迭次證述綦詳，且互核相符，佐以乙○○○、丙○○遭被告毆打後，旋即前往中國醫藥大學北港附設醫院急診室求診，經醫師診斷，乙○○○受有頭部外傷、左手擦傷之傷害，而丙○○則受有右耳撕裂傷之傷害，此有中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書2紙為證，參以乙○○○、丙○○所受傷勢，與其等證述遭被告毆打之情節大致相符，顯見乙○○○、丙○○所受傷害確係遭被告毆打所造成。
㈡被告雖辯稱其所為係屬反擊之正當防衛云云。惟按刑法第23
條前段規定之正當防衛，必須對於現在不法之侵害且基於防衛之意思為之，始屬相當，若彼此互毆，必以一方初無傷人之犯意，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，若雙方各基於傷害對方之犯意而互毆，均不得主張正當防衛（最高法院30年上字第1040號判例、90年度台上字第3144號判決意旨參照）；又衡之一般社會經驗，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還擊行為，自無防衛權可言（最高法院92年臺上字第3039號判決意旨參照）。經查，依證人乙○○○、丙○○迭次證述本案衝突過程，並審酌被告供述之本案爭執情形，實無從認定乙○○○、丙○○有主動攻擊被告之舉動；再佐以乙○○○、丙○○受傷部位分別係在頭部及右耳，應係被告正面攻擊乙○○○、丙○○之身體所致，而非單純排除對方之拉扯等防衛動作所可能造成，被告並非單純基於防衛之意思抵擋攻擊，而另存有傷害對方之犯意甚明。況被告針對本案衝突事件，亦對乙○○○、丙○○提起傷害告訴，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第3303號為不起訴處分在案，有上開不起訴處分書1份附卷可參（見偵卷第16頁）。是既無證據證明乙○○○、丙○○有主動攻擊被告之舉動，且被告所為又係基於傷害乙○○○、丙○○之犯意為之，揆諸上開說明，被告辯稱係正當防衛云云，洵無足採。
㈢綜上，本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。又其對乙○○○、丙○○所為之傷害行為，係基於傷害不同行為客體之犯意，所侵害是不同身體法益，非單一行為，係數傷害行為，應分論併罰。原審基於上開事證，以被告事證明確，援引刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判處被告應執行拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。上訴人即被告以上開情詞為由提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官梁義順到庭執行職務。
中華民國98年7月29日
刑事第二庭審判長法官陳定國
法官楊昱辰法官許佩如以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官徐基典中華民國98年7月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金。