裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第1622號民事判決
裁判日期：民國101年09月26日
裁判案由：給付股款
臺灣臺中地方法院民事判決100年度訴字第1622號原告 廖文清 訴訟代理人 宋永祥 律師複代理人 陳建三 律師被告 陳麗戍 訴訟代理人 徐曉萍 律師
主文被告應給付原告新臺幣叁佰壹拾叁萬捌仟柒佰零柒元，及自民國一百年六月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰零肆萬陸仟貳佰叁拾伍元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣叁佰壹拾叁萬捌仟柒佰零柒元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告原起訴聲明第1項請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）255萬7900元（實際金額以被告代原告買賣之金額為計算），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」嗣於民國100年12月12日以民事擴張聲明狀擴張第1項聲明之請求金額為3,330,510元，又於101年4月16日因股息股利計算有誤，而以民事減縮聲明狀減縮第1項聲明之請求金額為3,254,506元。因核其更正請求損害賠償金額係擴張減縮應受判決事項之聲明，故原告前揭訴之變更，應予准許，合先敘明。
貳、陳述及答辯要旨：
一、原告起訴主張：㈠兩造於84、85年間交往同居，原告於97年間委任被告代為處
理股票買賣事宜。近年來，兩造常因細故爭吵，詎料，被告竟於100年4月間，逕自搬離二人同居之處並棄二名幼女不顧。兩造間信任關係已告崩解，原告已無續行委任之理由，數次致電被告需明確報告買賣股票之顛末，惟被告僅書寫概略明細，並稱股款金額總計為2,557,900元，然依被告於元大證券股份有限公司之交易明細計算，被告應給付3,254,506元，茲說明如下：
⒈智邦公司股票共計2,002,635元部分：
⑴被告自97年2月14日起，迄97年6月8日止，共代原告買進100張智邦公司股票，原告共支付股款1,186,687元。
⑵被告自99年7月1日起，迄100年2月21日止，共賣出85張智邦公司股票，共計1,534,316元。
⑶該公司自98年6月19日起，迄100年8月2日止，共發放164,031元現金股利，及535股股票股利。
⑷原告已於100年6月1日以臺中民權路郵局存證信函第
1343號函知被告，並指示被告出脫所有代原告購買而仍未出售之股票。被告嗣於100年6月2日收受該函後，即應於翌日即100年6月3日出售所有持股。惟被告擅自違反原告之指示，未將所有持股售出即屬債務不履行，應負債務不履行之損害賠償責任。被告於100年6月3日時，尚有15張智邦股票及535股零股未售出。是以，15張智邦股票以該日均價19.675元計算，扣除交易稅及手續費後，共293,988元；535股零股部分，以該日成交價
19.35元計算，扣除交易稅及手續費後，共10,300元。⑸故智邦股票部分，被告應償還原告共2,002,635元（計
算式：0000000＋164031＋293988＋10300＝0000000）。
⒉ 維熹 股票共計618,242元部分：
⑴被告於97年6月16日代原告以每股48.2元買進9.5張維熹
股票，原告共支付股款72,0929元（含手續費）⑵被告於99年8月4日以每股62.9元賣出9.5張維熹股票，共計595,247元。
⑶該公司於98年8月11日發放14,122元現金股利，及188股股票股利。
⑷原告已於100年6月1日以臺中民權路郵局存證信函第
1343號函知被告，並指示被告出脫所有代原告購買而仍未出售之股票。被告嗣於100年6月2日收受該函後，即應於翌日即100年6月3日出售所有持股。惟被告擅自違反原告之指示，未將所有持股售出即屬債務不履行，應負債務不履行之損害賠償責任。被告於100年6月3日時，尚有188股零股未售出。是以，188股零股部分，以該日成交價47.45元計算，扣除交易稅及手續費後，共8,873元。
⑸故維熹股票部分，被告應償還原告共618,242元（計算式：595247＋14122＋8873＝618242）。
⒊神達電腦股票共計633,629元部分：
⑴被告自98年3月4日起，迄98年10月28日止，共代原告買
進50張神達電腦股票，原告共支付股款709,007元（含手續費）。
⑵被告迄今仍未賣出神達股票。
⑶該公司自98年7月17日起，迄100年7月29日止，共發放20,999元現金股利。
⑷原告已於100年6月1日以臺中民權路郵局存證信函第
1343號函知被告，並指示被告出脫所有代原告購買而仍未出售之股票。被告嗣於100年6月2日收受該函後，即應於翌日即100年6月3日出售所有持股。惟被告擅自違反原告之指示，未將所有持股售出即屬債務不履行，應負債務不履行之損害賠償責任。被告於100年6月3日時，尚有50張神達股票未售出。是以，50張神達股票以該日均價12.3元計算，扣除交易稅及手續費後，共612,630元。
⑸故神達股票部分，被告應償還原告共633,629元（計算式：612630＋20999＝633629）。
⒋據此，被告應給付3,254,506股款予原告（計算式：0000000＋618242＋633629＝0000000）。
㈡被告於原告多次要求卻仍始終未提示股票買賣之相關帳戶資
料予原告知悉。為此原告已於100年6月1日依民法第549條第
1項之規定，以臺中民權路郵局存證信函第1343號，通知被告作為終止委任契約之意思表示，並依民法第540條、第541條之規定，請求被告明確報告其於受任期間代原告買賣股票之所有明細，並將其所收取之股款及利息交付原告。被告於100年4月間離家後，原告對於被告之信任，早已消散殆盡，數次致電被告明確報告買賣股票之明細並將其所收取之股款及利息交付原告，均未獲回應，原告迫於無奈，僅得提起本件訴訟主張權利。並聲明：⒈被告應給付原告3,254,506元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。⒊訴訟費用由被告負擔。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈原告於97年間委任被告代為處理一般買賣股票事宜。縱使
兩造間之法律關係為被告所稱之借名契約，惟按「稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。」最高法院98年台上字第990號判決闡釋甚明。又委任契約當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項亦有明文。
本件兩造近年來感情不睦，嗣因被告拋家棄子，兩造間之信任關係已告崩解，原告已無續行委任或借名之理由。為此，原告依民法第549條第1項規定，以存證信函之送達，作為終止委任或借名契約之意思表示，洵有理由。
⒉被告100年8月1日「答辯狀」所提附表2上載：被告為原告
融資買賣股票說明云云，原告聲明否認之。蓋所謂融資乃屬信用交易，係指投資人預期未來股價會上漲，惟資金不足，故於繳交部分保證金後，向授信機構借錢購買股票，再伺機高價賣出賺取價差。惟在股價下跌時，需補足保證金以免「整戶擔保維持率」低於法令要求，否則授信機構為確保其債權，會主動將投資人的資產加以處分（即俗稱的「斷頭」），導致投資人血本無歸。融資交易之風險遠大於一般股票交易。本件原告係委任被告處理一般買賣股票事宜，並未委任被告從事風險極高的融資交易。被告於97年間受任時起，並未為融資買賣，係自99年8月3日始為融資買賣交易，假若原告於委任被告之時，即有委託被告從事信用交易，為何被告竟遲至99年8月3日始為信用交易即融資買賣？此足以反證，被告於99年8月3日以後所為之融資買賣交易，係出於為自己買賣股票之意思，乃屬被告自己之行為，應自負盈虧，誠無令原告負擔融資買賣風險之餘地。
⒊本件兩造雙方於84、85年間交往同居，故原告於97年間委
任被告代為處理股票買賣事宜，雙方就委任報酬部分並無約定，是被告主張其得請求報酬者，即應就此有利之事實負舉證之責。至於被告以其製作之買賣股票明細充作兩造約定報酬之證據云云，委無足採。原告數次致電被告明確報告買賣股票之顛末，惟被告僅書寫概略明細，是被告所書寫之明細，原告業已否認其完整性，更遑論被告所書寫之明細，僅為被告單方之意思表示，不足為雙方約定報酬之證明。
⒋本件被告係參與投資 艾妮 SPA，亦曾出席股東會議，且依
被告另案100年度訴字第1510案即100年11月7日所提兩造之對話錄音光碟及其譯文（按係被告所錄製），被告亦已自承：「你現在那個錢，是因為我有投資你（ 愛妮 ），你給我的？」等語，是被告既係參與投資艾妮SPA，而非借款予原告，則被告對原告即無借款債權之存在，其主張抵銷云云，於法尚有未合。又被告主張抵銷之數額，原告亦聲明否認之，其所提「附表4」編號2～8之被告提領現金紀錄，均與原告無涉。
二、被告則以：㈠原告同意以被告名義買賣股票：
⒈原告固於97年間委任被告代為處理股票買賣事宜，並分別
於97年2月14日及同年6月17日以其子 廖偉宏 之名義電匯550,783元及828,978元入被告元大銀行0000000000000000帳戶，另加上訴外人 陳俊元 匯入兩造共有股份賣出股款263,927元（527,855元之二分之一）及至98年10月29日分別轉帳存入320,465元、7,000元入被告元大銀行0000000000000000帳戶，是以，原告共匯款1,971,153元予被告進行股票買賣。
⒉被告購買股票張數及金額如爭點整點之不爭執事項所載，故兩造間股票買賣存有借名契約之法律關係。
㈡原告終止委任無理由：
⒈兩造間如夫妻關係，原告廖文清於85年間隱瞞其已婚事實
，與被告陳麗戍交往，2人於86年間同居，陸續生下2女，2人同居達10餘年。
⒉被告自99年間起即受疾病之痛楚折磨，先於同年4月間懷
疑右邊乳房惡性腫瘤而入院開刀，嗣於99年7月27日因左腎結石至澄清醫院以體外震波碎石手術治療，復於同年10月間左邊乳房亦疑似腫瘤開刀部分切除，及至100年4月間被告陳麗戍因身體虛弱返娘家居住調養，再於同年5月4日、6月15日間因左側輸尿管結石、水腫、雙側腎結石分別於澄清醫院以體外震波碎石術（SWL）治療，期間於同年5月25日左邊乳房復因腫瘤開刀部分切除手術。未料，被告手術後，又面對原告無情無理的對待，原告除自99年4月間起迄100年4月間離家1年餘，對被告經常不予聞問；嗣被告於100年4月間返娘家居住後，原告竟以不高興被告交朋友為由，半夜打電話不斷騷擾被告、對被告罵髒話，且恐嚇被告，要與被告一起死，致被告每天生活在恐懼、害怕、擔心中，嚇得不知如何是好，常常就不由自主害怕致無法平靜，遽原告竟訛稱：被告搬離該處並棄二名幼女不顧，徒留原告獨自撫養二名女兒…云云，是以，原告主張不實在。
㈢原告委任被告代為處理股票買賣事宜，迄今尚有如如爭點整
點之不爭執事項所載股票未出售，被告均同意歸還，且已於100年8月12日通知原告代理人辦理過戶手續，原告迄未置理。
㈣原告主張與被告間有委任處理股票買賣事宜，被告代其操作
台股期間逾越權限採融資融券之信用交易云云，惟為被告所否認，實則原告並未限制採信用交易投資台股，按民事訴訟法第277條舉證責任法則，自應由原告就被告逾越權限處理委任事務之有利於己之事實，負舉證責任。
㈤原告起主張以100年6月1日以臺中民權路郵局存證信函第
1343號函知被告為終止之意思表示，惟被告於100年4月間因身體虛弱返娘家暫時住居調養，惟於同年5月4日、6月15日被告復因左側輸尿管結石、水腫、雙側腎結石分別於澄清醫院以體外震波碎石術治療，於同年5月25日左邊乳房復因腫瘤開刀部分切除手術，故於100年5、6月手術期間，被告均於醫院附近居住，則原告之100年6月1日通知函，被告未合法收受，兩造委任契約難謂合法終止。
㈥退萬步言，倘法院認原告請求被告交付現金有理由，惟被告
於91年1月2日起至93年5月31日止陸續借款4,080,000元予原告廖文清，原告廖文清用以投資經營之愛妮ENERYSPA女子三溫暖，嗣更名為東京男子三溫暖，該三溫暖事業結束營業後，借貸目的已完成被告請求返還，並為此提出抵銷抗辯。㈦原告委任被告代為操作買賣股票，雙方約定購買之股票若該
公司有發放股息者，充作兩造間委任關係存續期間被告收取之委任報酬之一，是以，被告所製作之買賣股票之明細，未記載該股票發放股息。被告受任期間暫以自97年2月起至100年5月計算40個月，按每月1萬元計算之委任報酬，從而，原告請求股利部分，即難謂有理由。
㈧並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、兩造審理中不爭執及爭執事項
一、兩造不爭執之事實㈠原告於97年間委任被告代為處理股票買賣事宜，原告於97年
2月14日委由被告以每股11元購買「智邦」股票50張，再於
2月15日以原告之子廖偉宏名義匯款550,783元至被告元大銀行0000000000000000帳戶。於同年6月8日由被告以每股
12.7元購買「智邦」股票50張，於同年6月17日原告以其子廖偉宏名義匯款828,978元至被告上開帳戶。
㈡被告代原告陸續購買如㈠所示之「智邦」股票100張，自99
年7月1日起迄100年2月21日止，於答辯狀㈠附表一所示時間及以該附表所示金額、張數，共陸續出售「智邦」股票85張，總價1,534,316元，又於100年7月4日以每股18.55元出售「智邦」股票15張，金額278,250元。
㈢於97年6月16日，訴外人陳俊元將兩造共有股份賣出股款527
,855元匯至上開帳戶，被告以每股48.2元共同買進「維熹」股票11張（即代原告購買5.5張）；復於同日，由被告以每股48.2元代為購買「維熹」股票4張，金額193,074元。
㈣被告代原告陸續購買如㈢所示之「維熹」股票9.5張，於99年8月4日以每股62.9元全部賣出，總計594,906元。
㈤被告於98年3月4日以每股12.7元代原告買進「神達」股票30
張，總價381,542元；又於98年10月28日以每股16.35元代原告買進20張「神達」股票，總價為327,465元。
㈥被告代原告購買如㈤所示之「神達」股票50張，迄今尚未出售。
㈦被告於99年8月5日，分別以每股63.1、63元買進「維熹」股票7張、3張。
㈧被告陸續購買如㈦所示之「維熹」股票10張，於99年11月1日以每股55.7元全部賣出，總計554,853元。
㈨被告分別於99年8月3日、99年8月11日、99年10月26日、100
年3月18日，以每股63元、56元、56元、48.75元，融資買進「維熹」股票10張、10張、10張、10張，總價為897,410元。又於100年2月18日、21日，以每股19.25元、19.40元，融資買進「智邦」30張、20張，總價為388,324元。
㈩被告融資購買之上開「維熹」股票40張，其中30張股票屆融
資清償期，經券商通知處理（被斷頭），迄今尚有10張未出售，處分後淨額還有50,103元。融資購買上開「智邦」股票50張均尚未出售。
原告於100年6月1日以臺中民權路郵局第1343號存證信函向
被告表示於函到三日內以現價出脫被告代原告購買仍未出售之股票，並以該存證信函送達第4日為委任契約之終止日。
上開存證信函於同年月2日送達彰化縣○○鄉○○村○○路○○段○○○巷○○號被告父母住處，由被告父親 陳防 簽收。
二、爭點之所在：㈠原告所為終止委任契約之意思表示於何時生效？原告所為終
止委任契約意思表示生效後，被告代原告買進之股票中尚未出售部分，應如何處理？㈡被告於99年8月5日，分別以每股63.1、63元買進「維熹」股
票7張、3張，是否是原告委託被告購買？㈢原告是否有授權被告為融資買賣？㈣兩造是否有約定委任報酬？㈤被告對原告是否有借款債權408萬元？若有，可否以其對原
告之408萬元借款債權主張抵銷？
肆、得心證之理由
一、原告所為終止委任契約之意思表示於何時生效？㈠按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約，民法第528條定有明文。查原告於97年間委託被告代為處理股票買賣事宜，被告亦應允代原告為股票買賣，為兩造所不爭執，是兩造間就股票買賣事宜應成立委任契約，堪以認定。
㈡按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條
第1項定有明文。又按委任契約依民法第549條第1項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止（最高法院62年台上字第1536號判例意旨參照）。據此，原告自得隨時終止委任契約，被告以原告未盡照顧之責抗辯原告終止委任無理由，要與法律規定不符，要無足採。
㈢按依民法第263條準用同法第258條第1項及第94條、第95條
第1項規定，終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，其以對話為意思表示者，其意思表示以相對人了解時，發生效力，非對話為意思表示者，其意思表示以通知到達相對人時，發生效力；此所謂意思表示以通知到達相對人時發生效力，究在何種情形之下始稱合適，在民法上固無明文規定，但民事訴訟法關於送達之規定，於此場合似不妨倚作法理適用，民事訴訟法第137條規定送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。原告主張於100年6月1日以臺中民權路郵局存證信函第1343號函知被告，並指示被告於函到三日內以現價出脫所有代原告購買而仍未出售之股票，復表示於上開存證信函送達第4日為委任契之終止日等語，惟被告抗辯其於100年5、6月接受手術期間，均於醫院附近居住，上開存證信函寄至被告彰化娘家，被告未合法收受上開存證信函，兩造委任契約難謂合法終止云云。查被告於先前於100年8月1日答辯狀中自承：「被告陳麗戍於100年4月間返娘家居住」，並未提及100年5、6月間在醫院附近居住之事，其於本院審理後期方提出100年5、6月在醫院附近居住之抗辯，已非無疑，復未能提出相關證據以實其說，自難認被告於100年5、6月間係以醫院附近之房屋為居所。被告既自承100年4月即返回娘家居住，被告之父自為與被告共同居住之人，且被告與其娘家關係密切，他人意思表示通知對被告居住之娘家寄送，對被告之權益已有相當之保障，則原告對被告娘家寄送上開存證信函，並於同年6月2日由被告之父陳防簽收，有中華郵政掛號郵件收件回執在卷可憑（參見本院卷第
169頁），堪認原告終止委任契約之意思表示已到達被告，自難徒憑被告空言抗辯居住在醫院附近云云，而認原告終止委任契約之意思表示通知未合法到達被告。
㈣原告於上開存證信函中記載：「請台端（即被告）於函到三
日內，以現價出脫所有代本人（即原告）購買而仍未出售之股票」，然上開存證信函於100年6月2日合法送達予被告，業如前述，則被告本應於三日內即同年月5日前以現價出脫代原告購買之股票，惟6月2日為星期四，其後三日僅有6月3日是股票交易日，其餘二日為星期六、日，股市並未交易，如以此計算，被告僅能於6月3日出清代被告購買股票，顯然過於倉促，且有違誠實信用原則，是上開存證信函三日內應解釋為三個交易日內，以兼衡雙方利益；又100年6月6日為端午節，股市亦不交易，故上開存證信函於同年月2日送達後之三個交易日為6月3日、6月7日、6月8日，亦即被告應於6月8日前將代原告購買之股票出清。原告復於上開存證信函中記載：「以本函送達後第四日為終止日」，惟單以日數計算，終止日為6月6日，為端午節，將使被告又只能於6月3日出售代原告購買之股票，原告發函時顯未將假日因素考量在內，有違誠實信用原則，故以6月6日為委任契約終止日並不妥當，前述「第四日」應如同之前出售股票期限以交易日計算，以「第四個交易日」為終止委任契約之日。從而，依上開存證信函內容，送達第四個交易日即100年6月9日為委任契約之終止日，當可認定。
二、原告所為終止委任契約意思表示生效後，被告代原告買進之股票中尚未出售部分，應如何處理？㈠按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應
交付於委任人；契約終止時，當事人雙方回復原狀之義務，民法第541條第1項、第263條準用第259條有明文規定。又按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人非有急迫之情事，並可推定委任人若知有此情事亦允許變更其指示者，不得變更委任人之指示；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第535、536、544條分別定有明文。兩造間之委任契約既於100年6月9日終止，則被告於100年6月9日前代原告買賣股票所得之股款及委任期間所生之現金股利、股票股利，依民法第541條第1項應交付予原告。茲計算如下：
⒈「智邦」股票部分：
⑴原告於97年間委任被告代為處理股票買賣事宜，原告於
97年2月14日委由被告以每股11元購買「智邦」股票50張，再於2月15日以原告之子廖偉宏名義匯款550,783元至被告元大銀行0000000000000000帳戶。復於同年6月8日由被告以每股12.7元購買「智邦」股票50張，於同年6月17日原告以其子廖偉宏名義匯款828,978元至被告上開帳戶。上開100張「智邦」股票，自99年7月1日起迄100年2月21日止，被告於答辯狀㈠附表一所示時間及以該附表所示金額、張數，共陸續出售「智邦」股票85張，得款1,534,316元（已扣除交易稅、手續費）等情，為兩造所不爭執，則於兩造委任契約終止後，上開出售「智邦」股票85張所得之股款1,534,316元，自應返還原告。
⑵智邦科技公司於98年6月19日除息時每股配發現金股利
0.661元，99年7月6日除息時每股配發現金股利1.09599元（參見本院卷第153至158頁），對照被告答辯狀附表
1所示出售「智邦」股票時間，被告於98年6月19日時尚代原告持有「智邦」股票100張，於99年7月6日時尚代原告持有智邦股票70張，共可得現金股利142,819元（計算式：0.6611000100＋1.09599100070＝142819.3，元以下四捨五入），則上開現金股利既為被告因處理委任事務，所收取之孳息，故於兩造委任契約終止後，應交還予原告。至原告主張智邦科技公司於100年8月2日每股配發現金股利1.41413元、股票股利每股0.35727元，被告應返還現金股利21,212元及股票股利535股云云，惟智邦科技公司此次除權除息時間在100年8月2日，已在原告終止委任契約之後，且被告亦已於
100年7月4日出售所餘之15張「智邦」股票，此時被告已無代原告所購買之「智邦」股票，原告無法參與此次智邦科技公司除權除息，自無前述之現金股利、股票股利產生，是原告請求被告返還現金股利21,212元及股票股利535股，要無理由。
⑶原告於上開存證信函指示被告應於100年6月3日、7日、
8日間，將代原告購買之股票出清，依民法第535、536條，除被告能舉證有急迫情事而未能於該三日內出售股票，即應依原告指示行動。被告迄今未能舉證說明有急迫情事而未能於該三日內出清代原告購買股票及本件委任契約受有報酬，其未依原告指示出清股票，即屬與處理自己事務為同一注意之欠缺，而有具體之過失。原告指示被告應於100年6月3日、7日、8日間，將代原告購買之股票出清，並未具體指示出售股票價格，所以有可能賣到期間內最高價，亦有可能賣到期間內最低價，為兼衡兩造利益，以上開三日期間最高價與最低價相加之平均值來計算股票出清價額。查「智邦」股票於100年6月3日、7日、8日間最高價為20元，最低價為19.4元（參見本院卷第104頁），平均值為19.7元，原告僅主張
19.675元，故以19.675元計算。惟被告遲於100年7月4日以每股18.55元出售所餘「智邦」股票15張，為兩造所不爭執，因被告此次出售價格低於原告指示出售期間之平均價格，則被告未能於原告所定期間出售「智邦」股票產生之具體過失，對原告產生損害，被告即應賠償此部分之價差。從而，被告應以每股19.675元出售所餘15張智邦股票，總計295,125元（計算式：19.675100015＝295125），扣除交易稅885元（計算式：2951250.3%＝885.375，元以下四捨五入）、手續費252元（計算式：2951250.1425%0.6＝252.331875，元以下四捨五入），此部分被告應返還原告293,988元（00000000000000＝293988，元以下四捨五入）。
⑷綜上，有關「智邦」股票部分，被告應返還1,971,123元（計算式：0000000＋142819＋293988＝0000000）。
⒉「維熹」股票部分：
⑴於97年6月16日，訴外人陳俊元將兩造共有股份賣出股
款527,855元匯至上開帳戶，被告以每股48.2元共同買進「維熹」股票11張（即代原告購買5.5張）；復於同日，由被告以每股48.2元代為購買「維熹」股票4張。
上開9.5張「維熹」股票，被告於99年8月4日以每股62.9元全部賣出，得款594,906元（已扣除交易稅、手續費）等情，為兩造所不爭執，則於兩造委任契約終止後，上開出售「維熹」股票9.5張所得之股款594,906元，自應返還原告。
⑵維熹公司於98年8月11日除權除息時每股配發現金股利
1.00000000元、股票股利每股0.00000000元（參見本院卷第184至186頁），斯時被告代原告持有「維熹」股票
9.5張，可得現金股利14,122元（計算式：1.0000000010009.5＝14122.279，元以下四捨五入），股票股利188股（0.000000001009.5＝188.297，小數點以下四捨五入），則上開現金股利、股票股利既為被告因處理委任事務，所收取之孳息，故於兩造委任契約終止後，應交還予原告。
⑶原告於上開存證信函指示被告應於100年6月3日、7日、
8日間，將代原告購買之股票出清，依民法第535、536條，除被告能舉證有急迫情事而未能於該三日內出售股票，即應依原告指示行動。被告迄今未能舉證說明有急迫情事而未能於該三日內出清代原告購買股票及本件委任契約受有報酬，其未依原告指示出清股票，即屬與處理自己事務為同一注意之欠缺，而有具體之過失。原告指示指示被告應於100年6月3日、7日、8日間，將代原告購買之股票出清，並未具體指示出售股票價格，所以有可能賣到期間內最高價，亦有可能賣到期間內最低價，為兼衡兩造利益，以上開三日期間最高價與最低價相加之平均值來計算股票出清價額。查「維熹」股票於100年6月3日、7日、8日間最高價為47.55元，最低價為46.70元（參見本院卷第227頁），平均值為47.125元。從而，被告應以每股47.125元出售所餘「維熹」股票零股188股，總計8,859.5元（計算式：47.125188＝
8859.5），扣除交易稅26.5785元（計算式：8859.5
0.3%＝26.5785）、手續費20元（未滿20元以20元計），此部分被告應返還原告8,813元（8859.5－26.5785－20＝8812.9215，元以下四捨五入）。⑷綜上，有關「維熹」股票部分，被告應返還617,841元（計算式：594906＋14122＋8813＝617841）。
⒊「神達」股票部分：
⑴被告於98年3月4日以每股12.7元代原告買進「神達」股
票30張，總價381,542元（含交易稅、手續費）；又於98年10月28日以每股16.35元代原告買進20張「神達」股票，總價為327,465元（含交易稅、手續費）；又，迄今尚未出售等情，為兩造所不爭執。
⑵神達電腦公司於98年7月17日除息時每股配發現金股利
0.2元，99年8月24日除息時每股配發現金股利0.15元（參見本院卷第187至191頁），被告於98年7月17日除息時代原告持有「神達」股票30張，於99年8月24日時代原告持有「神達」股票50張，共可得現金股利13,500元（計算式：0.2100030＋0.15100050＝13500），則上開現金股利既為被告因處理委任事務，所收取之孳息，故於兩造委任契約終止後，應交還予原告。至原告主張神達電腦公司於100年7月29日每股配發現金股利
0.00000000元，被告應返還現金股利7,499元云云，惟神達電腦公司此次除權除息時間在100年7月29日，已在原告終止委任契約之後，縱當時獲配現金股利7,499元，亦非屬處理委任事務所收取之孳息，是原告請求被告返還現金股利7499元，要無理由。
⑶原告於上開存證信函指示被告應於100年6月3日、7日、
8日間，將代原告購買之股票出清，依民法第535、536條，除被告能舉證有急迫情事而未能於該三日內出售股票，即應依原告指示行動。被告迄今未能舉證說明有急迫情事而未能於該三日內出清代原告購買股票及本件委任契約受有報酬，其未依原告指示出清股票，即屬與處理自己事務為同一注意之欠缺，而有具體之過失。原告指示指示被告應於100年6月3日、7日、8日間，將代原告購買之股票出清，並未具體指示出售股票價格，所以有可能賣到期間內最高價，亦有可能賣到期間內最低價，為兼衡兩造利益，以上開三日期間最高價與最低價相加之平均值來計算股票出清價額。查「神達」股票於100年6月3日、7日、8日間最高價為13.45元，最低價為12.05元（參見本院卷第116頁），平均值為12.75元，原告僅主張12.3元，故以12.3元計算。從而，被告應以每股12.3元出售50張「神達」股票，總計615,000元（計算式：12.3100050＝615000），扣除交易稅1,845元（計算式：6150000.3%＝1845）、手續費526元（計算式：6150000.1425%0.6＝525.825，元以下四捨五入，原告誤算為525元），此部分被告應返還原告612,629元（000000000000000＝612629，元以下四捨五入）。
⑷綜上，有關「神達」股票部分，被告應返還626,129元（計算式：13500＋612629＝626129）。
三、被告於99年8月5日，分別以每股63.1、63元買進「維熹」股票7張、3張，是否是原告委託被告購買？㈠按受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人
代其清償，未至清償期者，得請求委任人提出相當擔保；受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償，民法第546條第2、3項分別定有明文。
㈡被告於99年8月5日，分別以每股63.1、63元買進「維熹」股
票7張、3張，共支出631,239元（參見本院卷第219頁，己加入交易稅、手續費），並於同年11月1日以每股55.7元全部賣出，總計554,853元（已扣除交易稅、手續費），惟兩造所不爭執，然原告主張上開「維熹」股票10張，非原告委託被告購買云云。查上開「維熹」股票10張，係被告於委任期間所購，又非融資購買，且被告於99年8月4日賣出代原告購買之9.5張「維熹」股票後，又在翌日買進上開10張「維熹」股票，顯係連續為原告操作同一支股票甚明，應屬委任期間代原告購買之股票。原告復未能提出上開10張「維熹」股票非委任範圍之證明，原告此部分主張實有獲利歸原告、虧損歸被告之嫌，顯失公平，自無足採。
㈢被告此次買賣上開「維熹」股票10張，雖虧損76,386元（計
算式：0000000000000＝76386），然股票買賣本有風險，實無一本萬利、穩賺不賠之理，原告委託被告買賣股票，自應知悉，原告亦未能舉證此次買賣股票虧損係可歸責於被告，是此次虧損自無由被告負擔，類推前揭法條規定，應自被告應返還原告款項中扣除之。
四、原告是否有授權被告為融資買賣？㈠被告分別於99年8月3日、99年8月11日、99年10月26日、100
年3月18日，以每股63元、56元、56元、48.75元，融資買進「維熹」股票10張、10張、10張、10張，總價為897,410元。又於100年2月18日、21日，以每股19.25元、19.40元，融資買進「智邦」30張、20張，總價為388,324元；被告融資購買之上開「維熹」股票40張，其中30張股票屆融資清償期，經券商通知處理（被斷頭），迄今尚有10張未出售，處分後淨額還有50,103元，融資購買上開「智邦」股票50張均尚未出售等情，為兩造所不爭執。惟原告主張並未授權被告進行融資買賣等語，被告則抗辯原告並未限制採信用交易投資台股云云。
㈡按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法
應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之，其授與代理權者，代理權之授與亦同，民法第531條定有明文。
又按證券商辦理有價證券買賣融資融券，應與客戶簽訂融資融券契約，並開立信用帳戶；前項融資融券契約內容，由證券交易所會同證券櫃檯買賣中心擬訂，報請主管機關核定，證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第10條第1、2項定有明文。是以，有價證券買賣融資融券係一種法律行為，而如欲進行有價證券買賣融資融券此一法律行為，依證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第10條第1、2項規定應訂立融資融券契約，即應以文字為之，是依民法第531條規定，委任進行有價證券買賣融資融券處理權或代理權之授與，亦應以文字為之。又所謂融資購買股票，係指投資人看多市場或某一股，想買股票而資金不足時，可以向證金公司借貸一定成數之款項購買股票，再伺機高價賣出賺取價差，惟在股價下跌時，需補足保證金以免「整戶擔保維持率」低於法令要求，否則證金公司為確保其債權，會主動將投資人的資產加以處分（即俗稱的「斷頭」），導致投資人血本無歸，因此融資交易之風險遠大於一般股票交易，如授權他人行使，自應有特別授權為宜，況依前揭法條規定，委任進行有價證券買賣融資融券處理權或代理權之授與，本應以文字為之，亦即被告主張原告有授權融資買賣股票，應提出相關授權文字為證。查兩造於97年間合意由被告代原告購買股票時，僅係口頭約定，兩造並未簽立委任契約，更遑論以文字授權被告融資買賣股票，被告復未能提出兩造簽立之授權融資買賣股票文件供本院參酌，實難認原告有授權被告融資買賣股票，被告空言抗辯原告有授權進行股票融資買賣云云，顯非可採。
㈢據此，前述由被告以其個人名義融資購買之股票，並非本件
委任契約之授權範圍，被告應自負其融資操作股票之盈虧，無庸計入本件委任關係終止之清算。
五、兩造是否有約定委任報酬？㈠按報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與報
酬者，受任人得請求報酬，民法第547條定有明文。又按民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」，非以受任人受有報酬為要件，倘受任人主張其得請求報酬，即應就此有利之事實負舉證之責；民法第547條規定所謂依「習慣」或「依委任事務之性質」，前者一般指地方習慣或商業習慣，後者如受任人以事務之處理為其職業者，始足當之（最高法院88年度台上字第2724號判決意旨參照）。
㈡被告抗辯：原告委任被告代為操作買賣股票，雙方約定購買
之股票若該公司有發放股息者，充作兩造間委任關係存續期間被告收取之委任報酬之一，是以，被告所製作之買賣股票之明細，未記載該股票發放股息，被告受任期間暫以自97年2月起至100年5月計算40個月，按每月1萬元計算之委任報酬云云。然兩造於86年間交往同居，並共同生育二名女兒等情，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本在卷可憑（參見本院卷第34頁），是兩造係屬「事實上夫妻」關係。兩造乃因其等關係密切，而合意由被告代原告買賣股票，自與經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務之商業活動不同，實難援比而認習慣上應給與報酬；又親戚間無償代為操作股票者，所有多有，並非所有代人買賣股票者必會索取報酬，是依本件委任事務性質，亦難認必應給與報酬。從而，被告自應就兩造有約定委任報酬乙節負舉證責任。被告僅以其所製作之買賣股票之明細，未記載該股票發放股息，來推論兩造約定以股息充作委任報酬云云，惟被告所稱之明細（參見本院卷第4頁），係被告片面製作予原告，表明股票買賣情況，充其量僅為受任人基於報告義務製作之明細，該明細之詳實性、正確性尚且存疑，更與兩造是否約定報酬無關，實難以此而認兩造約定以股息充作報酬。被告迄今未能提出其他具體證據以實其說，自難認被告抗辯有理由，應認兩造間並無委任報酬之約定。
六、被告對原告是否有借款債權408萬元？若有，可否以其對原告之408萬元借款債權主張抵銷？㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民
事訴訟法第277條前段定有明文。又按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
㈡被告抗辯：伊於91年1月2日起至93年5月31日止陸續借款408
萬元予原告，原告用以投資經營之愛妮ENERYSPA女子三溫暖，嗣更名為東京男子三溫暖，該三溫暖事業結束營業後，借貸目的已完成，伊請求被告返還，並提出抵銷抗辯云云。被告雖提出臺中商業銀行交易明細證明有匯款408萬元予原告（參見本院卷第127至133頁），惟金錢交付之原因非只借貸一端，被告仍須證明兩造間有借貸之合意。被告又以證人廖偉宏即原告之子於本院100年度訴字第1510號案件中證稱：「（被告訴訟代理人：你是否知道被告拿錢借你父親投資三溫暖的事？）我知道」、「（被告訴訟代理人：你父親有無將錢還給被告？）投資失利，所以沒有還」，欲證明兩造有借貸之合意。惟本院100年度訴字第1510號案件係原告主張房屋借名登記予被告，請求被告返還該房屋之事件，該日傳喚證人廖偉宏待證事實為證明兩造間就該房屋有無借名登記事實存在，被告訴訟代理人卻突然於另案詢問證人廖偉宏上開與該案待證事實無關之事項，而在本案中以此主張兩造間有借貸關係，讓原告訴訟代理人在該次詢問證人程序中就此部分無法攻防，此部分程序上已非合法；況該日詢問時證人廖偉宏亦證稱：「（被告訴訟代理人：你是否知道被告有幫你父親週轉的事？）我有問過我父親，但是我父親說他從來沒有拿過被告的錢。」，則證人廖偉宏一會稱其知道被告拿錢借原告投資三溫暖，一會稱原告從來沒有拿過被告的錢，是證人廖偉宏證詞相互矛盾，自難解為兩造有借貸關係之合意。
㈢被告前揭舉證未能使本院產生其與原告間有借貸合意之確信
，兩造間是否存有408萬元之借貸關係仍屬不明，被告亦應就事實真偽不明之狀態承擔此一不利益，方符合舉證責任分配之原則。是以，被告主張對原告有408萬消費借貸債權，請求與上開返還款項抵銷云云，並無理由。
七、兩造委任關係終止後，清算委任期間買賣股票交易清況，被告應返還結清「智邦」股票所得款項1,971,123元，結清「維熹」股票所得款項617,841元，結清「神達」股票所得款項626,129元，並扣除因操作「維熹」股票虧損之76,386元，被告共應給付原告3,138,707元（計算式：0000000＋6178
41＋000000000000＝0000000）。
八、按給付無確定期限者，依民法第229條第2項之規定，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第233條第1項、第203條所明定。本件原告基於民法第541條之請求權，核屬無確定期限之給付，惟原告於提起民事訴訟，且本件民事起訴狀繕本於100年6月29日送達被告，有送達證書為憑（參見本院卷第10頁），被告迄未給付，當應負遲延責任，是被告應自起訴狀繕本送達之翌日即100年6月30日起算，按年息5%計算負擔法定遲延利息。
九、綜上所述，原告依民法第541條，請求被告給付3,138,707元及自100年6月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之其餘請求，則無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
、本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，在原告勝訴範圍內均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年9月26日
民事第二庭法官黃裕仁正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年9月27日
書記 官司立文