裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第651號刑事判決
裁判日期：民國99年05月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決98年度訴字第651號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林易玫律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第536號），本院判決如下：
主文乙○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年捌月。
乙○○其餘被訴轉讓第一級毒品、販賣第一級毒品、第二級毒品部分均無罪。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，不得轉讓，竟基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國97年8月11日，在臺南市○○○街住處，無償轉讓第一級毒品海洛因1包予己○○。
二、案經臺南市警察局第三分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分－關於證據能力之認定：
一、證人丁○○（97年10月3日警詢筆錄）、甲○○（97年9月11日警詢筆錄）、己○○、戊○○於警詢之證述，係被告乙○○以外之人於審判外之陳述，被告既然不同意作為證據（本院卷第30頁正面），依刑事訴訟法第159條第1項規定及第159條之5第1項規定之反面解釋，原則上即不得作為本案被告所涉犯罪事實之證據資料。檢察官又未證明上開證人先前於警詢中之陳述具有「較可信之特別情況」及係證明本案犯罪事實存否所「必要」之證據，不符合刑事訴訟法第159條之2（己○○及戊○○部分）、159條之3（丁○○經本院傳喚未到庭，所在不明；甲○○已於98年11月15日死亡，見卷附個人基本資料查詢結果，本院卷第163頁）例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，為刑事訴訟法第159條之5第1項所明文。本件臺南市警察局第三分局98年6月25日南市警三刑偵字第09843198790號函附丁○○、甲○○97年8月29日警詢筆錄（本院卷第97至99、103至104頁）為辯護人聲請調查之證據，暨其餘檢察官提出卷附之供述及非供述證據，被告及檢察官於本案審判程序中，均表示同意作為證據（見本院卷第30頁正面、第158、159頁），本院審酌各該證據作成之情況，認為適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
貳、實體有罪部分：
一、訊據被告乙○○固坦承於上開時、地交付1包毒品海洛因予己○○之行為，然矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊與己○○是共同出資購買海洛因，伊為己○○交保當日交付海洛因1包予己○○，因己○○身上沒有現金，故先由被告代墊，己○○事後未將代墊款項償還被告，即在97年8月13日因案而遭羈押，伊並非無償轉讓海洛因供其施用云云。
二、經查：
（一）被告乙○○迭於98年5月8日、同年5月21日及6月16日本院進行準備程序時，一再坦承無償轉讓1包海洛因予己○○之犯行（見本院卷第10、25、29、31頁），其中於98年5月21日、同年6月16日準備程序進行中並具體供稱係於97年8月11日為己○○交保後無償轉讓海洛因供其施用；又其前開準備程序期日中，除98年5月8日外，其所委任之辯護人均在場為被告主張權利，是可認被告乙○○所為前開自白均具任意性，且其對於「轉讓」或「出資」間之差異已有認知，無混淆或誤認之虞。其嗣於99年2月4日準備程序時突然翻異前詞，改稱係與己○○合資購買云云，即難遽採。
（二）況證人己○○於偵訊時及本院以證人身份具結後均證稱被告確有於98年8月11日，在臺南市○○○街住處轉讓1包毒品海洛因供其施用；復於本院作證時具體表示，被告係於98年8月11日當為其交保後即免費提供其海洛因施用，其並未交付被告任何金錢或表示將來欲給付被告任何金錢（98年度偵字第2951號卷【以下簡稱偵Ａ卷】第22、23頁；本院卷第219至221頁）。是證人己○○前開所證即與前述被告於本院準備程序之自白相符，與被告辯稱其係與證人己○○合資購買一節有異。又證人己○○經常為被告乙○○看顧小孩，其2人並無任何過節，且被告並為證人己○○辦理保釋等情，已據證人己○○與被告一致供述明確，憑此可認證人己○○與被告應有良好情誼，衡情證人己○○應無設詞誣陷被告之理。綜此，應認證人蕭鈺靜之證詞可採，被告辯解與事實不符，要無足取。
（三）至證人己○○於員警為其製作警詢筆錄時陳稱：伊持有的毒品海洛因來源是被告乙○○，『不算伊跟她買的』，伊幫她照顧小孩，她給 伊施 用的等語，其並非供陳向被告乙○○「購買」海洛因，而係訊問員警於證人己○○為上開陳述後，自行解讀被告乙○○交付己○○毒品是用來抵銷證人己○○為其照顧小孩之代價，此業經本院於99年3月30日勘驗證人警詢筆錄無訛，本院卷第235頁背面、236頁正面）；是證人蕭鈺靜前開警詢所述與其嗣於偵訊時證述：「（你海洛因來自何處？）是我幫乙○○照顧小孩，她免費送給我的」等語，均僅係表彰被告無償提供海洛因予己○○之動機乃係基於證人己○○為其照顧小孩之情誼，尚未能據此推認被告交付予己○○之毒品海洛因即為蕭鈺靜為被告照顧小孩之對價，進而評價被告交付海洛因予己○○之行為係屬販賣。此外，綜觀全卷，亦無其他證據足以證明被告97年8月11日交付海洛因予蕭鈺靜之舉係屬有償行為，故被告乙○○於97年8月11日無償轉讓第一級毒品1包予己○○之犯行已臻明確，堪以認定。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，被告乙○○將第一級毒品海洛因無償提供予證人己○○施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又依證人己○○所述，被告轉讓之毒品海洛因並未超過5公克（本院卷第221頁），此外，本案並無證據證明被告轉讓己○○海洛因之重量，已達於應依毒品危害防制條例第8條第6項及「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定應加重其刑之重量標準，自無應依上開規定論罪處罰或加重其刑之情形，附此敘明。
四、爰審酌毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告乙○○明知其害，仍將所購入之第一級毒品海洛因轉讓予他人施用，非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，再參以其犯後原坦承犯行， 嗣矢口 否認犯罪，態度尚非良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
叁、實體無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○分別於下述時地，轉讓海洛因予己○○，或販賣海洛因、安非他命予甲○○、丁○○，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌：
（一）於民國97年8月13日，在臺南市○○○街住處無償轉讓第一級毒品海洛因1小包予己○○。
（二）於97年7月上旬，在臺南市○○區○○○街某公寓內，以新臺幣（下同）7千元之價格販賣第二級毒品安非他命予丁○○。
（三）前述轉讓第二級毒品安非他命後5日，在臺南市○○區○○○街某公寓，以7千元之價格販賣第一級毒品海洛因予丁○○。
（四）於97年8月27日，在臺南市○區○○街17之1號鄉城大鎮VIP-C房間內，同時以9千元、7千元之價格販賣第二級毒品安非他命、第一級毒品海洛因予丁○○。
（五）於92年7月中旬，在臺南市○區○○路路邊，以3千元之價格販賣第一級毒品海洛因予甲○○。
（六）前開販賣第一級毒品海洛因予甲○○日後3日，在同址，以3千元之價格販賣第一級毒品海洛因予甲○○。
（七）於97年8月28日，在臺南市○區○○街17之1號鄉城大鎮VIP-C房間內，以5千元之價格販賣第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因予甲○○。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告乙○○涉犯上開轉讓第一級毒品海洛因、販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命罪嫌，無非係以：㈠被告乙○○之供述；㈡證人丁○○、甲○○、己○○、戊○○於警詢、偵訊時之證述；㈢指認照片乙份為其論據。訊據被告乙○○堅詞否認有前開轉讓或販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊未曾販賣海洛因、安非他命予丁○○、甲○○，亦未轉讓海洛因予己○○；辯護人則以：㈠證人丁○○證詞反覆，亦無其他監聽譯文等資料可佐；且若丁○○指述被告97年8月27日當日販賣海洛因供其施用一節為真，何以被告於97年8月29日為警查獲當日未查扣得海洛因？㈡證人丙○○於法院作證時已稱未曾見被告拿過毒品予丁○○；㈢證人己○○於偵訊時表示忘記有無他人向被告購買毒品，若己○○有親眼目賭丁○○向被告購買毒品，何以於事隔半年檢察官偵訊時即完全忘記？參以證人己○○於警詢時曾與員警討論來源供出後減刑事宜，並在自身販毒案件中予以援用，請求減刑，其於偵訊時之陳述實不足採；㈣證人甲○○於2次警詢陳述毒品來源不一致，且於偵訊持表示購毒時、日全部忘記，則其於警訊時之供述是否親自經歷，確屬可疑；㈤依證人戊○○偵訊證述，其並未親眼目睹甲○○交易毒品對象，而其於法院陳述與甲○○係於97年8月29日才到鄉城大鎮，與甲○○所述於同年8月28日向被告購毒一節與事實不符；㈥被告質疑是否因為查獲案件，丙○○遷怒被告並將被告之車子開走，與被告發生嚴重口角，丁○○與甲○○才挾怨報復；㈦被告與己○○係合資購毒，因己○○身上沒有現金，乃由被告先代墊，然因己○○事後未將代墊款項償還被告即遭羈押，故被告無法證明交付之海洛因為2人合資購買等語置辯。
四、經查：
（一）轉讓第一級毒品予己○○部分：⒈被告乙○○始終否認有於97年8月13日轉讓毒品海洛因予己○○之犯行。
⒉證人己○○於本院具結作證時已明確證述被告乙○○
僅於97年8月11日無償轉讓海洛因1次供其施用，而97年8月13日其為警察查獲時所扣得之第一級毒品海洛因是被告於98年8月11日為其交保後提供其施用後所剩餘之海洛因，被告乙○○於同月13日並未再交付海洛因供其施用（本院卷第220頁）。
⒊至證人己○○雖於偵訊時證稱：「（檢察官問：邱向
萱是在何時、地送給你海洛因的？）在臺南市○○○街乙○○的住處。8月13日那一次是乙○○送給我的」等語，然依其所述，僅係表示證人己○○於8月13日遭查獲之毒品為被告乙○○所給與，並非表示被告乙○○係於8月13日交付毒品，況證人己○○於本院進行交互詰問時，就其何以於偵訊時為上開陳述之說明為：檢察官問伊97年8月13日被查獲的毒品是從何而來，伊就回答說是乙○○給伊的，但乙○○不是在97年8月13日當天給的，是在97年8月11日幫伊辦保之後給伊，伊施用剩下的等語，亦無何不合理之處。故尚難以證人己○○前開偵訊中之證詞，據為被告於97年8月13日轉讓海洛因予被告之認定依據，併此敘明。
⒋綜上，證人己○○於偵訊時並未明確指認被告於97年
8月13日有轉讓海洛因供其施用，此外，復查無其他證據證明被告確有於98年8月13日轉讓海洛因予蕭鈺靜之犯行。
（二）販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予曾靜妮部分：
⒈證人丁○○雖於檢察官98年4月3日偵訊時結證稱其於
97年8月29日為警查獲之海洛因係向被告乙○○購買（見偵Ａ卷第29、30頁），然證人丁○○於97年8月29日為警查獲時即表示其當日施用毒品海洛因、安非他命來源為綽號「 嘉豪 」之人（見臺南市警察局第三分局98年6月25日南市警三刑偵字第09843198790號函附丁○○警詢筆錄，本院卷第104頁），是證人曾靜妮就其97年8月29日當日為警查獲當時持有毒品來源之陳述不一，已難遽信。且依證人即丁○○之夫於本院具結後所述：伊與丁○○大部分都是共同買毒品吸食，毒品來源都是一個住在中部叫「原仔」之人，未曾看過被告交付毒品予丁○○等語（見本院卷第19
8、199頁），即否認其與丁○○之毒品來源為被告邱向萱，是證人丁○○前開偵訊時所述，實非無疑。
⒉況證人丁○○於檢察官偵訊時復證稱因其與被告同住
，若要施用毒品就向被告乙○○拿，其自97年8月29日被抓前1、2個月前開始向被告乙○○購買毒品等語（偵Ａ卷第29、30頁），然證人丙○○則於本院結證稱其與丁○○一直同住，伊夫妻2人未曾與被告同住過等語（本院卷第200、201頁），是被告究竟是否與丁○○同住，丁○○因而得以頻繁地向被告購買毒品一節，即有可疑。
⒊至證人己○○於偵訊時雖證稱曾在臺南市○○區○○
○街看到丁○○向被告購買海洛因（偵Ａ卷第23頁），然其所述見聞之時日為『97年8月初』，與證人曾靜妮所述在上址向被告購買海洛因之時日不符（曾靜妮係證述於97年7月上旬）；且證人己○○於本院具結作證時即否認曾在臺南市○○區○○○街看過邱向萱販賣毒品予丁○○或丁○○交付現金予被告，並否認曾於警詢、偵訊時曾陳述看到被告販賣毒品予曾靜妮（本院卷第221頁背面），嗣經本院勘驗己○○警詢筆錄結果，證人己○○於警詢時僅陳述看見丁○○向被告拿毒品，且表示其並不知係拿什麼毒品，亦不知價錢（見本院勘驗筆錄，本院卷第239頁背面、第240頁正面），即與警詢筆錄所載，己○○目睹被告將1包毒品販賣予丁○○，丁○○拿數仟元錢予被告等節不符；又經本院勘驗己○○偵訊筆錄結果，證人蕭鈺靜係於檢察官告以警詢筆錄要旨後，詢問警詢筆錄所載是否實在，己○○答稱：「實在」，此經本院勘無驗訛（見本院卷第241頁）。綜上，證人己○○於警詢、偵訊所為之證述，不僅見聞丁○○向被告購買毒品日期與證人丁○○所述不符，且並未述及被告邱向萱有於公訴意旨所指時、地之販賣海洛因或安非他命之犯行，是其證詞亦無從據為不利被告認定之依據。
⒋綜此可知，證人丁○○就其毒品來源究係「嘉源」或
被告，陳述不一，亦與證人丙○○陳述其係與丁○○一同向「原仔」拿毒品一節有別；且其證述向被告買毒品之時日與證人己○○偵訊時證稱看見丁○○向被告拿毒品之日期不同，而其所述係因被告同住而購買毒品亦與證人丙○○所述與丁○○未曾一同和被告同住一情相佐；況依證人己○○所述之證詞，復未能特定其見聞被告與丁○○交易之物品內容，是本件依卷存證據，尚無從使本院確信被告確有於公訴意旨所載時、地販賣毒品海洛因、安非他命予丁○○。
（三）販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予吳豐裕部分：
⒈證人甲○○於檢察官98年4月7日偵訊時雖證稱有向被
告乙○○購買海洛因，然其一再陳稱其已忘記何時、何地向被告乙○○購買海洛因，且被告是否有賣安非他命供其施用一節，亦已忘記（偵Ａ卷第43至44頁）；又證人甲○○於97年8月29日為警查獲時即表示其當日施用毒品海洛因、安非他命來源為綽號「嘉豪」之人（見臺南市警察局第三分局98年6月25日南市警三刑偵字第09843198790號函附甲○○警詢筆錄，本院卷第98、99頁），是證人甲○○就其97年8月29日當日為警查獲當時持有毒品來源之陳述不一，已難遽信。
⒉依證人戊○○於偵訊時先證稱其陪同甲○○向一位女
子購買海洛因，其『在旁邊看』；嗣旋證稱甲○○與某女子是在某飯店樓上交易見面，其『未親眼目賭』看見交易過程（偵Ａ卷第8、9頁），是其究竟有無於甲○○購買毒品時陪同在側，親自見聞交易過程之陳述已有歧異。而本院對證人戊○○行交互詰問時，請其就此歧異部分說明時，其復答稱其是在最後那次在臺南市○區○○街17之1號鄉城大鎮VIP-C房間有看到，之前都是隱隱約約有瞄到（本院卷第216頁背面），惟此復與於偵訊時表示其親眼看到甲○○購買毒品之地點係在濱海公路某家汽車旅館，且不知道甲○○在臺南市○○路附近及臺南市○區○○街17之1號鄉城大鎮VIP-C房間內向某女子（即被告乙○○）購買海洛因等陳述不符（見本院卷第217頁），又再經本院以此質之，其復改稱未曾在臺南市○區○○街17之1號鄉城大鎮VIP-C房間看到甲○○向乙○○拿毒品（本院卷第217頁背面）。綜上可知，證人戊○○就吳豐裕是否有向被告購買毒品之證詞紊亂、歧異，實難採為不利被告認定之依據。
⒊綜上，證人甲○○與戊○○證稱被告販賣毒品予吳豐
裕之時、地情節均未具體，且均有反覆之情形，均無從採信，公訴意旨指涉被告販賣海洛因、安非他命予甲○○之犯行，尚難證明。
五、綜上所述，檢察官所舉被告涉有於97年8月13日轉讓第一級毒品海洛因、販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命罪嫌之論據，因證人之證詞矛盾、反覆或不具體，而均不足以證明被告確實涉有上開犯行，是本院既然無法獲得有罪之確信，依法自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳坤城到庭執行職務。
中華民國99年5月7日
刑事第十二庭審判長法官卓穎毓
法官周宛瑩法官莊玉熙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官余富誠中華民國99年5月10日