裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第67號刑事判決
裁判日期：民國105年07月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第67號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳維凱指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第12771號），本院判決如下：
主文乙○○犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一所示之物沒收。
事實
一、乙○○明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈，俱屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制物品，非經中央主管機關許可不得寄藏，竟基於非法寄藏可發射子彈具殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於民國99年間某日，在其當時位於高雄市○○區○○街○號6樓之3住處（下稱上開住處），受友人「 陳瀚奇 （音譯，真實姓名年籍不詳，已歿）」委託代為保管附表編號一至三所示具殺傷力改造手槍1枝、制式子彈7顆及非制式子彈4顆（下稱系爭槍彈），並藏放在上開住處。嗣於
104年3月24日上午8時50分許經警搜索上開住處，當場扣得附表編號一至三所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項前段及第
206條第1項分別定有明文。是經法院、檢察官囑託相當之機關鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定結果者，該鑑定書面報告即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制而具證據能力。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍彈有無殺傷力之鑑定機關，而卷附內政部警政署刑事警察局104年5月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見警卷第26至28頁），係高雄市政府警察局湖內分局於未移送檢察官偵辦前，先行將系爭槍彈送請該機關實施鑑定之結果；另同局105年2月23日刑鑑字第0000000000號函覆鑑定意見（見本院訴字卷第34頁），則為本院囑託該機關所為書面鑑定報告，揆諸前揭說明，自均具證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。除前揭所述外，本件所引用其餘各項審判外言詞或書面陳述，因檢察官、被告及辯護人均同意作為證據（見本院訴字卷第31頁），本院審酌前開證據作成或取得時無違法或不當情事，且與本案待證事實具關連性，復於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及審理均坦承不諱（見警卷第3頁，偵卷第9-5、32至33頁，本院訴字卷第28至
29、69、82頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及系爭槍彈照片2張附卷可稽（見警卷第20至25），復有系爭槍彈扣案足憑。而系爭槍彈經送內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果：⒈附表編號一之送鑑手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⒉附表編號二送鑑子彈7顆，認均係口徑9mm制式子彈，經試射均可擊發，認具殺傷力；⒊附表編號三送鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，皆經試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局
104年5月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書及同年2月23日刑鑑字第0000000000號函在卷可考（見警卷第26至28頁，本院訴字卷第34頁），足認被告上開任意性自白與事實相符。至檢察官起訴被告係於103年8、9月前不久之某時點寄藏系爭槍彈云云，惟依其於審理供稱：毒品案件假釋出監後一年左右即拿到系爭槍彈等語（見本院訴字卷第82頁），參酌其前案係於98年7月3日假釋出監（詳下述二㈡累犯說明），本院審諸被告雖因時日久遠以致無法詳予記憶實際取得槍彈時間為何，然其既為案件當事人且已坦承犯行，當無刻意虛捏而故為不實陳述之虞，故針對犯罪事實應依被告前揭自白暨其前案假釋時間相互勾稽，遂認以99年間某日為其開始寄藏系爭槍彈時點為當。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠「寄藏」指受寄代藏，必先有他人之持有行為，而後始受該
他人委託代為保管之受寄代藏行為，即屬「寄藏」之範疇，其代為保管本身所為之「持有」，乃受寄之當然結果，僅就「寄藏」行為包括評價，不應另就「持有」予以論罪。查系爭槍彈係先有「陳瀚奇」之持有行為，被告而後受「陳瀚奇」委託保管而受寄代藏，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法寄藏子彈罪。被告寄藏系爭槍彈行為本身所為之持有，乃寄藏當然結果，不另論罪。被告寄藏系爭槍彈為繼續犯，應各論以一罪。又其係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。㈡寄藏槍彈行為，屬行為繼續之繼續犯，其寄藏伊始至查獲為
止，犯罪行為均在繼續中，犯罪完結係繼續至寄藏行為終了時為止，故前後寄藏行為既係一犯罪行為，不能予以割裂，寄藏行為若跨越另案有期徒刑之執行完畢前後，不能謂非於另案有期徒刑之執行完畢後再犯罪，仍應論以累犯（最高法院89年度臺上字第392號、104年度臺上字第2747號判決參照）。查被告⑴前因販賣毒品案件，經臺灣高雄少年法院94年度少訴字第41號判決有期徒刑3年、緩刑4年確定，後經撤銷緩刑入監執行；⑵又因施用毒品、竊盜案件，經本院96年度簡字第2702、3344號判決有期徒刑2月、6月確定；⑶再因施用毒品案件，經本院96年度易字第2215號判決有期徒刑2月確定；⑷上開⑵之罪，經本院96年度聲字第3051號裁定減刑為有期徒刑1月、3月，與⑶之罪定應執行有期徒刑
6月確定，接續⑴之罪執行，並於98年7月3日假釋出監，於99年7月2日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄第二監獄假釋證明書在卷可按，而其自承係前揭假釋出監約一年後即99年間某日開始寄藏系爭槍彈，雖無從認定確切時點，然揆諸前揭說明，無論係在執行完畢前、後寄藏，其犯罪行為均繼續至104年3月24日查獲為止，亦即在前案有期徒刑執行完畢5年內仍繼續本案寄藏系爭槍彈之行為，自構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢另辯護人以被告僅係單純幫友人保管，主觀惡性尚輕，所犯
情節輕微，且深感後悔，因一時無知觸犯本罪，其情可憫，認應依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪有特殊原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低刑期尤嫌過重者，始有其適用，如單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，乃刑法第57條所列各款量刑時應行注意因素，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。茲審酌國內槍枝氾濫，非法持有槍彈對於社會大眾之生命、身體、財產安全具有嚴重潛在威脅，被告為智識正常之人，對此自不能諉為不知，其取得系爭槍彈僅係受他人委託保管代藏，要無任何出於不得已之事由，是依其行為之原因及環境在客觀上實不足引起一般同情，不符刑法第59條酌減其刑規定；至被告坦認犯行、深感後悔等節，按上說明僅可採為法定刑內審酌量刑標準，非客觀上顯可憫恕事由，自不能據為酌量減輕其刑之理由。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府管制槍彈之政
策，仍受託保管系爭槍彈，對社會治安及民眾生命財產安全已構成潛在威脅，所為毫無可取，惟斟酌其犯後對犯行坦承不諱，寄藏槍彈數量非鉅，且未發現用以從事其他不法行為，暨自述為專科肄業、家境小康（見警卷第2頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。至扣案如附表編號一所示改造手槍1枝，經鑑定認具殺傷力，業如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款列管物品，乃未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與否，皆依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（刑法第38條雖於105年7月1日修正施行，茲本案言詞辯論終結日為同年6月30日，是時新修正條文尚未施行，審理實質內容及當事人就事實及法律攻防應以辯論終結時狀態為準，故仍引用修正前規定為據，且不生比較新舊法問題，併予敘明）。另扣案如附表編號二、三所示子彈雖經鑑定認均具殺傷力，惟俱因試射擊發而失其效用，已非屬違禁物；扣案擦槍工具1組係擦拭系爭槍枝之工具，然非屬違禁物或槍砲主要組成零件，且無從證明確係被告所有，故均不為沒收宣告。
㈤又被告係於99年間某日開始寄藏系爭槍彈，業經本院認定如
前，茲因寄藏系爭槍彈行為屬繼續犯，乃實質上一罪，故超過起訴書原記載犯罪事實部分仍為起訴效力所及，本院自應併予審判，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，修正前刑法第38條第1項第1款，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第
3項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國105年7月28日
刑事第九庭審判長法官陳明呈
法官姚億燦法官王宗羿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年7月28日
書記官林秀敏附表：
┌──┬──────────────┬──────┬───────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼──────────────┼──────┼───────┤│一│由仿半自動手槍製造之槍枝，換│1枝│內政部警政署刑│││裝土造金屬槍管而成，擊發功能││事警察局104年│││正常，可供擊發適用子彈使用，││5月4日刑鑑字│││具殺傷力之改造手槍（含彈匣1││第0000000000號│││個，槍枝管制編號0000000000）││鑑定書│├──┼──────────────┼──────┼───────┤│二│口徑9mm可擊發而具殺傷力之制│7顆（業經試│同上鑑定書及內│││式子彈│射擊發）│政部警政署刑事│││││警察局105年2│││││月23日刑鑑字第│││││0000000000號函│├──┼──────────────┼──────┼───────┤│三│由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5m│4顆（業經試│同上鑑定書及函│││m金屬彈頭而成，可擊發而具殺│射擊發）│文│││傷力之非制式子彈│││└──┴──────────────┴──────┴───────┘附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。