裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第133號刑事判決
裁判日期：民國94年02月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第133號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院93年度易字第332號，中華民國93年12月7日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署92年度毒偵字第1168號，經原審改依通常程序審理），提起上訴及移送併辦（臺灣新竹地方法院檢察署94年度毒偵字第72號），本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣新竹地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國87年間因脫逃及竊盜等案件，分別經臺灣新竹地方法院以87年度竹簡字第147號判決及陸軍獨立第42旅司令部，判處有期徒刑3月及1年6月，應執行有期徒刑1年8月（臺灣新竹地方法院87年度聲字第1273號裁定），於89年4月18日縮短刑期假釋出監，並於同年8月20日縮短刑期執行完畢（聲請簡易判決處刑書誤載為9月23日執行完畢）。甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經依臺灣新竹地方法院88年度毒聲字第665號裁定送勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官於90年
5月30日以89年度毒偵緝字第99號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，復於92年12月11日18時（聲請簡易判決處刑書誤載為19時10分）許，採尿時往前回溯96小時內之某時，在不詳處所施用安非他命毒品1次，為警於同年12月11日下午4時30分許，在新竹市○區○○路○○○號2樓持臺灣新竹地方法院核發之搜索票查獲，並扣得安非他命毒品3小包，毛重計2.2公克（淨重計1.4公克）、分裝袋5只、吸食器1個、玻璃球1個及塑膠鏟子1支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等詞。
二、原判決以：按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303第1款、第307條分別定有明文。又按92年7月9日修正毒品危害防制條例第35條第1項前段、第2項規定：「於中華民國92年6月6日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定」、「前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。該條第2項之規定，為刑法第2條第2項之特別規定，自應優先適用。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，5年內再犯者，如何處理，新舊法規定有別。依舊法規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。於此情形，自以舊法之規定，有利於行為人（至於經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，依舊法規定，除依法追訴外，雖應令入戒治處所施以強制戒治，似對行為人不利。然比較有利、不利，應就該法律全部規定作整體之觀察，依舊法第24條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行；倘依新法，則無從免其刑之執行，自仍以舊法有利於行為人）。本件被告前犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，5年內（即於舊法時期）再犯施用毒品罪，依舊法規定應再裁定者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴，倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。其有利、不利，已涉及刑責，非屬「保安處分」之問題，蓋依新法本應依法追訴無從為「保安處分」。此為我國最高審判機關近來所持之通見（最高法院93年度台非字第146號、第205號、第207號判決參照），自足為法院所遵循。查本件係於92年12月15日繫屬於臺灣新竹地方法院檢察署，此觀該署92年度毒偵字第1168號偵查卷第一頁左上角之收文戳自明，揆諸前揭說明，檢察官自應依修正後毒品危害防制條例第35條第2項規定，適用較有利於被告之修正前毒品危害防制條例之規定，亦即應先聲請法院將被告裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，始能依法訴追。從而，本件公訴人未聲請法院裁定將被告送觀察、勒戒，並視其有無繼續施用毒品之傾向，而逕向法院提起公訴，其起訴之程序即有違規定，不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。固非無見。
三、惟查：被告甲○○基於施用第二級毒品之概括犯意，自93年2月份起迄93年11月17日止，連續在其新竹市○區○○路○○○巷○○號住處及不詳處所施用安非他命之事實（即臺灣新竹地方法院檢察署94年度毒偵字第72號移送併辦之事實），據其於警局偵訊時供明，並有新竹市警察局第三分局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗紀錄簿影本、新竹市衛生局93年11月18日衛檢字第13875號不法藥物尿液初步篩檢報告書影本各1份、現場查獲照片2張附卷可證，且有安非他命吸食器1組、安非他命玻璃吸食器2個扣案可資佐證。被告於檢察官93年11月17日訊問時翻異前供，辯稱：自從觀察勒戒後，沒有再施用毒品，是在93年5月份以前有施用云云。係在卸責，不可採信。此部分與被告被訴於92年12月11日18時（聲請簡易判決處刑書誤載為19時10分）許，採尿時往前回溯96小時內之某時，在不詳處所施用安非他命毒品1次之事實，犯罪時間相距僅二月，以施用毒品犯罪形態而言，在未戒除前密接施用毒品之犯行，應認屬基於概括犯意反覆為之，而為起訴效力所及（如認被告係另行起意，則起訴部分應先經觀察勒戒，併辦部分則應另行起訴，對被告甚為不利）。被告連續施用第二級毒品最後之犯罪時間係在93年11月17日，已在93年1月9日修正毒品危害防制條例施行之後。按連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第五十六條定有明文，則當連續犯罪之際，遇刑法有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律處斷，最高法院29年上字第3866號判例可資參照。則被告之連續施用第二級毒品犯行，應適用修正毒品危害防制條例論處，因其經觀察、勒戒後，5年內再犯施用第二級毒品罪，並非5年後再犯，自無修正毒品危害防制條例第20條第3項，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒規定之適用。檢察官逕行提起公訴，而不適用舊法規定聲請觀察勒戒，起訴之程式並無違背規定。原審未及審酌（本案原審於93年12月7日判決，檢察官於同年月13日始移請併辦）被告有連續施用第二級毒品至修正毒品危害防制條例施行後之事實，致認本案起訴之程式違背規定為由，諭知不受理之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決撤銷，為維護被告之審級利益，爰發回原審法院，更為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國94年2月24日
刑事第十八庭審判長法官陳春秋
法官楊貴雄法官李英勇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李信穎中華民國94年3月1日