裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3948號刑事判決
裁判日期：民國111年11月30日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3948號上訴人即被告 彭杰 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度審訴字第1390號，中華民國111年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第13014號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、彭杰明知真實姓名、年籍不詳，Telegram通訊軟體暱稱「凌」之人為詐欺集團成員，竟仍與「凌」所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，而基於與「凌」及所屬詐欺集團成員共同詐欺及洗錢之犯意聯絡，於民國110年11月間某日許，加入「凌」所屬詐欺集團而擔任提款車手工作（本案非參與犯罪組織之首次犯行）。其等分工方式係先由該詐欺集團不詳成員以附表所示方式詐騙附表所示之人，致使附表所示之人均誤信為真，而依指示將附表所示款項匯至指定附表所示人頭帳戶後，再由彭杰依「凌」之指示，先至指定地點向同屬於該詐欺集團之不詳男子領取上開人頭帳戶提款卡及相關密碼，復持上開人頭帳戶提款卡至附表所示地點之自動櫃員機提領上開詐騙所得，最後再將所提領之款項交付予同屬於該詐欺集團之另名不詳男子。嗣附表所示之人察覺受騙後報警處理，經警調閱相關自動櫃員機監視器錄影畫面比對追查後，而循線查悉上情。
二、案經 張志瑋 訴由新北市政府警察局新店分局移請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告彭杰均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由上揭事實，業據被告彭杰於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見本院卷第54頁），核與被害人 陳佳佩 及告訴人張志瑋於警詢之指述相符，並有內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、相關金融帳戶交易明細資料、ATM提領紀錄一覽表、ATM錄影畫面擷圖影像、通聯紀錄暨基地台位置資料在卷可參，核與被告自白相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪
一、核被告各次所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。被告與共犯「凌」及擔任收水工作之另名男子等姓名年籍不詳之本案詐騙集團成年成員就上開犯行間，係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行加重詐欺取財及洗錢等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告就各被害人及告訴人所匯款項之多次提款行為，乃基於詐欺取財之單一犯意，時間密接、地點相同，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯，各論以一罪即足。被告各次所為，均以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪及洗錢罪，俱屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子（最高法院109年度台上字第3936號判決可資參照）。查被告於偵查及審判中就其所犯洗錢犯行，自白不諱，固合於洗錢防制法第16條第2項之減刑規定，惟所犯洗錢罪屬想像競合犯之輕罪，依據前開說明，應為量刑考量因子即可，附此敘明。
肆、駁回上訴之理由
一、原審詳查後，認被告上開犯行明確，適用刑法第339條之4第1項第2款、第55條，洗錢防制法第14條第1項，並審酌被告不循正途獲取財產利益，竟加入詐欺集團擔任提款車手之工作，使各告訴人或被害人受有財產損害，並危害財產交易安全，惟念被告犯後坦認犯行，且非居於詐欺犯罪主導地位，併參酌其與告訴人張志瑋以新臺幣（下同）5千元調解成立，因未屆清償期而尚未履行等情（被害人陳佳佩經本院通知未到庭），有原審調解筆錄在卷可佐（見審訴字卷第57頁），兼衡被告於原審審理時自述高職畢業、未婚、現職外送人員、月收入約3萬5千元至4萬元、需扶養母親等生活狀況（見審訴字卷第55頁），暨被告之獲利等一切情狀，分別量處有期徒刑1年，並定應執行之刑為1年1月。復就沒收部分說明：查被告本案報酬係1千元，據其於原審審理程序時供承在卷（見審訴字卷第55頁），此部分核屬犯罪所得，雖未扣案，然既未實際賠償告訴人或被害人，自應依同法第38條之1第1項前段及同條第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨以：伊均坦承犯罪，犯後態度良好，也願意賠償告訴人，請從輕量刑，並給予緩刑等語。按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照），本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內分別科處有期徒刑1年，均已屬本罪之最低刑度，2罪並定應執行之刑為有期徒刑1年1月，難謂有何違反比例、平等原則過苛之情形。另依刑法第74條之規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（最高法院77年度台非字第183號裁判意旨參照），本件被告前於111年間曾因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院判處加重詐欺3罪，定應執行有期徒刑1年6月，經上訴本院，於111年8月10日判處加重詐欺3罪，並定應執行之刑為有期徒刑1年5月，則被告既於本件判決前，受有期徒刑宣告，自不符合刑法第74條第1項所定得宣告緩刑之要件，而無從為緩刑之宣告。是被告猶執前詞提起上訴，請求減輕其刑，並給予緩刑，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建宏提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中華民國111年11月30日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官吳勇毅法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國111年11月30日附表：
被害人詐騙方式匯款/轉帳時間(依詐騙帳戶交易明細所示)詐騙帳戶詐騙金額(依詐騙帳戶交易明細所示)提款時間(依詐騙帳戶交易明細所示)提款地點提款金額(依詐騙帳戶交易明細所示)(不含手續費)陳佳佩不詳詐欺集團成員於110年11月10日17時42分前某時許，致電陳佳佩並佯稱：因陳佳佩之會員資料出現錯誤，是陳佳佩須依指示操作匯款以避免錯誤扣款云云，致使陳佳佩誤信為真， 爰依 指示匯款右列款項至右列帳戶。110年11月10日18時54分許臺灣銀行帳號000-000000000000號帳戶（戶名： 張育誠 ）新臺幣（下同）1萬3,234元110年11月10日19時0分許至同日時3分許間上海商業儲蓄銀行新店分行、合作金庫商業銀行大坪林分行之自動櫃員機2萬元、1萬4,000元、1萬元（※以上所提者，亦包含另案告訴人 楊安茹 之被害款項2萬123元張志瑋(告訴)不詳詐欺集團成員於110年11月10日16時8分前某時許，致電張志瑋並佯稱：因張志瑋之訂單資料出現錯誤，是張志瑋須依指示操作匯款以避免錯誤扣款云云，致使張志瑋誤信為真，爰依指示匯款右列款項至右列帳戶。110年11月10日18時56分許（同上）9,985元