裁判字號：最高法院95年台上字第7061號刑事判決
裁判日期：民國95年12月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七０六一號上訴人甲○○
乙○○丙○○丁○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十月十一日第二審判決（九十五年度上重訴字第二四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第一八九七、二一九四、二九五一、三三七八、三七四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由本件分三部分說明之。
上訴人乙○○（即撤銷發回）部分：
原判決認定上訴人乙○○與男友甲○○於民國九十三年十一月至九十四年三月間，在彰化縣內，分別與丁○○、或丙○○共同意圖營利，陸續販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命予 許漢樂 、 黃泉閔 、 葉閔森 、 劉明輝 及 黃俊凱 等人等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判依想像競合犯之例論處上訴人乙○○共同連續販賣第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查，㈠、第一審檢察官起訴事實，指訴上訴人乙○○與甲○○基於營利之意圖，出資販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，其中一次係於九十四年三月五日下午某時，以新台幣（下同）一萬五千元向 卓易宗 購買安非他命半兩等情，認乙○○與甲○○有共同「販入」毒品之犯罪事實。乃原判決對此部分乙○○是否構成販入毒品罪責漏未審究及論處，自有已受請求事項未予判決之違法。㈡、檢察官起訴意旨認上訴人乙○○與甲○○、丁○○、丙○○四人共同販賣毒品，均為共同正犯。但原判決卻認定乙○○、甲○○與丁○○，或與丙○○分別為共同正犯，惟未詳細說明其認定與起訴事實不符之理由尚屬理由不備。㈢、依原判決附表一之㈠及附表二之㈠認定之事實，係記載乙○○與甲○○、丁○○於九十三年十一月至九十四年一月間，各約十二次，分別販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命予許漢樂，並未認定有何一行為同時販賣海洛因及安非他命予許漢樂，或其他人之事實；其理由欄亦未論敍如何認定乙○○係一行為同時販賣海洛因及安非他命之證據及理由，則其理由謂乙○○一次販賣毒品海洛因及安非他命予許漢樂，所犯販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重販賣第一級毒品罪處斷云云（見原判決第十六頁第三行至第六行），即無所依據，前後不一，亦屬理由矛盾。本件乙○○之上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決認為乙○○無罪（理由欄丁段、即不另為無罪諭知）部分，因與前開發回之有罪部分，有審判不可分之關係，爰一併發回更審。又此部分原判決以甲○○在原審否認犯行，而認為不能證明甲○○、乙○○犯罪。但此部分犯行，有合法監聽之通訊監察譯文附卷為證；且乙○○於警詢中，亦承認該監聽錄音帶中之女子聲音，係伊本人沒錯（見彰化縣警察局和美分局第0000000000號卷第九頁）。此事證是否足以證明此部分犯罪？非無深入研求之餘地。案經發回，對此允宜詳細審究明白。附此敍明。
上訴人丁○○、丙○○（即上訴駁回）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丁○○上訴意旨，僅泛詞原判決違反刑事訴訟法第三百七十九條第十款及第十四款一語而已，並未具體指摘原判決有何違背法令；另上訴人丙○○上訴意旨，則稱伊向甲○○購買毒品，欠 林某 一萬元，甲○○強將其家中投影機取走質押，所以伊向警察供認幫助甲○○販毒，希望警察趕快抓到林某，以取回投影機。至於黃俊凱所供係不實的舉證，伊並未幫 林偉明 、乙○○送貨販賣毒品等語，又純屬為單純事實上之爭執，而於原判決如何違背法令並無一語涉及。是丁○○、丙○○之上訴，均屬違背法律上之程式，均應予駁回。
上訴人甲○○（即上訴駁回）部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由。其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院。已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於民國九十五年十月二十六日提起上訴，並未敍述理由。迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月二十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月二十六日
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