裁判字號：臺灣臺北地方法院95年重訴字第1390號民事判決
裁判日期：民國96年07月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決95年度重訴字第1390號原告日豐證券股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○律師被告合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 許德南 訴訟代理人 吳光陸 律師複代理人丁○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按民事訴訟法第170條規定：「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」，又同法第175條規定：「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」本件原告之法定代理人原為甲○○，嗣於訴訟程序進行變更為許德南，原告已於民國96年1月25日以書狀聲明承受訴訟（見本院卷第133至136頁），核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠被告於民國85年間聲稱：原告明知已將其所有之面額新臺幣
（下同）5億2,750萬元政府公債（下稱系爭公債）出售予前彰化市第四信用合作社（下稱彰化四信），卻透過訴外人 吳森楷 、 黃玉雪 於84年7月28日向彰化四信騙取系爭公債，並將其中1億1,900萬元公債出售，致彰化四信受有損害，伊受財政部命令概括承受彰化四信一切權利義務，而主張依民法第179條、第184條、第185條之法律關係對原告有不當得利返還請求權、侵權行為損害賠償請求權，於86年間向臺灣彰化地方法院起訴請求原告應與訴外人吳森楷及黃玉雪連帶給付被告1億1,900萬元及其法定遲延利息（案號：臺灣彰化地方法院86年度重訴字第152號），被告並先後表示願供擔保以代釋明而聲請假扣押原告之下列財產：於㈠依本院85年度裁全字第1430號民事裁定，聲請對原告為假扣押強制執行，經本院85年度執全字第1165號受理，扣押原告繳存第三人臺灣證券交易所股份有限公司之交割結算基金3,000萬元及稅後孳息1,459,611元；(二)依臺灣臺中地方法院85年4月6日85年度裁全一字第1207號民事裁定，聲請對原告為假扣押強制執行，扣押原告繳存第三人臺中商業銀行之營業保證金5,000萬元。
㈡惟查：
⒈系爭公債係原告自77年9月開業後，一有盈餘即透過彰化四
信或其他證券公司公開市場洽購買進，原告從來未曾出售；僅因原告前董事長 賴志騰 與前彰化四信總經理 葉傳水 均為原告公司發起人兼股東，賴志騰復擔任前彰化四信之監事主席，且原告從事證券業務係以前彰化四信為配合之金融機關，亦即原告公司之投資戶開戶、交割均在彰化四信為之，加上前彰化四信為金融機構，其總社內有置大型金庫，與原告公司坐落於同一棟大廈內，基於安全考量及便利性，原告將系爭公債置於彰化四信保管。詎前彰化四信總經理葉傳水為違法挪用公款竟指示訴外人 周溪圳 與前彰化四信歷任放款、出納科長 周聰敏 、 柯慶桐 、 梁文良 、 楊奕南 、 許東興 、 賴二豐 等人製作虛偽不實傳票、帳冊，將公債虛偽出售予彰化四信，原告對葉傳水此一虛偽買賣公債掏空前彰化四信資產犯罪行為毫不知情。嗣前彰化四信金融弊案爆發前，原告於84年7月28日由公司會計黃玉雪將系爭公債取回盤點，其後，為因應營業需要才將其中之1億1,900萬元公債出售。
⒉系爭公債係屬原告所有，從未出售予彰化四信，業經另案即
兩造間臺灣彰化地方法院85年度重訴字第15號、臺灣高等法院臺中分院91年度重上更㈠字第23號及最高法院94年度台上字第370號確認公債所有權事件判決確定在案（94年3月確定），系爭假扣押事件之本案判決即臺灣彰化地方法院86年度重訴字第152號、臺灣高等法院臺中分院89年度重上字第40號及最高法院94年度台上字第1689號損害賠償事件亦為同一認定（94年9月確定）。系爭公債自原告陸續購入後，每年辦理稅務查核時均取回交會計師盤點及供證券主管機關檢查，每屆兌息日亦均由原告會計前往彰化四信取回剪下息票，並在息票背面加蓋原告印章，持向被告（中央政府公債部分）及臺灣銀行（臺灣省政府公債部分）領取債息，並由被告及臺灣銀行逐次開立扣繳憑單交付原告，另原告為繳納83年度營利事業所得稅，至彰化四信取回系爭政府公債中之2,000萬元公債，並於84年5月31日以面額2,000萬元公債向華票公司辦理短期質押借款，嗣後並陸續清償借款，於84年6月15日償還600萬元、同年7月15日償還400萬元、7月25日償還600萬元，上開借貸金額款項均透過原告設在彰化四信之27919-1帳號活存帳戶，至87年4月28日止仍有400萬元公債質放在華票公司，足認系爭政府公債所有權人為原告。況且，系爭公債所有權既為原告所有寄放在彰化四信，是原告指示其公司職員吳森楷、黃玉雪前往彰化四信取回，並將其中1億1,900萬元出售，核屬原告行使權利行為，難認係詐欺行為，吳森楷、黃玉雪所涉詐欺罪嫌，亦經判決無罪確定，是被告依侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權，請求原告3人連帶給付1億1,900萬元本息，為無理由。
㈢關於系爭公債所有權確認係原告所有，從未出售予彰化四信
之事實，早於94年3月間即已確定，足證原告於84年7月28日向彰化四信取回公債，並將其中1億1,900萬元出售，屬原告行使權利行為，並無侵害彰化四信或被告權利可言，被告對於原告根本無所謂侵權行損害賠償請求權、不當得利返還請求權存在，為被告所明知，惟被告身為公營金融機構，竟不思息爭止訟，反執意纏訟，甚至在假扣押之本案訴訟94年
9月15日確定後，明知其所主張假扣押之債權不存在，理應進早向法院聲請撤銷前開2件假扣押裁定暨強制執行，降低原告所受損害。詎被告遲至95年5月間才向臺灣臺中地方法院聲請撤銷假扣押裁定，於95年6月1日裁定准予撤銷，另撤回假扣押強制執行之聲請，臺灣臺中地方法院於95年5月30日始通知撤銷85年4月18日、85年5月18日假扣押執行命令，原告至95年6月才領回被假扣押逾10年之5,000萬元營業保證金。本院85年4月23日執行命令假扣押之原告交割結算基金3,000萬元及稅後孳息1,459,611元部分，經本院命第三人臺灣證券交易所將假扣押款項解交本院，於90年8月6日實行分配，第三人 謝忠 擇獲分配21,734,258元，被告則獲分配15,536,826元，本院於90年8月30日將原告獲分配款項以90年度存字第4157號提存書提存15,536,766元（扣除提存費60元），被告在兩造間確認公債所有權事件訴訟全部敗訴確定後，遲至95年5月間才向本院聲請撤銷假扣押裁定及假扣押執行，但被告明知原告法定代理人早已變更為清算代表人乙○○，具狀時仍將原告法定代理人姓名記載錯誤，其後再聲請裁定更正，導致原告至95年9月30日止仍無法請求發還遭假扣押提存之15,536,766元。
㈣被告聲請假扣押原告所有之交割結算基金及營業保證金，且
未即時撤銷假扣押之聲請，致原告受有損害，成立故意或過失侵權行為，爰分述如次：
⒈被告辯稱伊於接管、承受前彰化四信之際，實難知悉傳票、
帳冊為不實，當認係彰化四信向原告購得，至於中央公債被告雖為發放機關，但系爭公債並非向被告購買，原告亦未向被告領取利息，縱有向被告之支庫兌領利息，因系爭公債為無記名，亦無兌領利息人資料，自不可以一分支機構給付公債利息，即認被告知悉系爭公債所有權歸屬，並無故意侵權行為等語云云，然查：
⑴被告雖受財政部命令而概括承受彰化四信，惟被告接管、繼
受彰化四信之時，明知彰化四信資產係遭前彰化四信總經理葉傳水與訴外人周溪圳、前彰化四信歷任放款、出納科長周聰敏、柯慶桐、梁文良、楊奕南、許東興、賴二豐等人製作之虛偽不實傳票、帳冊而淘空，彰化四信理事會從未決議通過向原告購買高達系爭公債，彰化四信亦從未支付買賣價金予原告，歷年公債債息均由原告檢具息票向發行機構領取，並申報利息所得及繳納稅捐，從未由彰化四信領取，甚至被告主張系爭公債係訴外人即原告前董事長賴志騰與吳森楷、黃玉雪向彰化四信詐騙取回乙節，法院業已認定賴志騰、吳森楷、黃玉雪被訴詐欺部分無罪，被告徒據淘空彰化四信之刑案共犯周溪圳、賴二豐等人所製作虛偽不實傳票、帳冊及渠等於案發後脫罪卸責之詞，聲請本院假扣押原告所有之交割結算基金15,536,826元（經本院依法分配予訴外人 謝忠擇 之21,734,258元部分與被告無關，已扣除），及聲請臺灣臺中地方法院假扣押原告所有之營業保證金5,000萬元，縱非故意，亦顯有過失，而應負侵權行為損害賠償責任。
⑵被告在86年間起訴時明知起訴之基礎事實並不存在，至少對
其主張事實不存在已有所認知，仍執意提起訴訟，今卻反執接管承受之際難知悉傳票、帳冊為不實等語置辯云云，足證係屬事後卸責之詞，殊不足採。再者，侵權行為損害賠償責任之成立不僅限於故意行為，過失行為亦與之，被告身為信用合作社主管機關，明知伊之所以受財政部命令強制接管彰化四信，係因彰化四信前總經理葉傳水串同彰化四信歷任放款科長周聰敏、柯慶桐及承辦人 梁秀珍 、 曾美紅 以假定存單等手法製造虛偽不實傳票、帳冊等淘空彰化四信資產，被告在接管後卻於86年間以淘空彰化四信之刑案共犯周溪圳、賴二豐等人所偽造不實之傳票、帳冊及渠等於案發後脫罪卸責之詞，聲請扣押原告所有之交割結算基金及營業保證金，不察伊指摘訴外人即原告前董事長賴志騰等人詐騙取回公債之基礎事實於85年間即經第一審法院判決認定無罪而不存在，被告非但未撤銷假扣押之聲請，反執意提起給付訴訟，致原告遲未能將二筆款項領回，何能謂無任何故意或過失。
⑶系爭公債雖非向被告購買，惟原告確向被告領取債息，是被
告辯稱原告未向伊領取利息，核與事實不符。又系爭公債固為無記名公債，惟其中臺灣省政府建設公債凡屆兌息日，均由原告在息票背面加蓋原告印章，持向被告領取債息，並由被告逐次開立扣繳憑單交付原告，從而被告辯稱是否確無兌領利息人之資料，誠有疑問。倘被告之分支機構留存有原告領取債息之記錄，原告既每委由會計人員持背面蓋有原告印章息票前往領取債息，被告竟委稱不知原告為權利人，實與民法關於債權之準占有規定有違。
⒉又被告辯稱營業保證金係存放銀行，提存係存放國庫，其事
後領回仍有一定之利息，並無損害、原告未證明具體更高之利息為何、購買公債為投資營利行為，與公司解散性質不合，且原告在假扣押執行後，3個月為期之定期存款並未因假扣押執行而有改變，原告仍有原來之定存利息，與假扣押執行前同，如何有損害等語云云，洵無足採：
⑴原告於85年3月間即經股東會決議於85年5月2日解散，嗣經
報奉經濟部商業司核准解散登記在案，並向法院申報開始清算程序，是原告依法已得申請發還繳存之交割結算基金，詎料被告卻向本院為假扣押之聲請並假扣押上開交割結算基金。上開交割結算基金於遭假扣押期間，雖有85年度規定獲配稅後孳息1,459,611元，及按年息5%自86年1月1日設算至90年4月20日之稅後利息5,811,473元，共計7,271,084元，惟自90年4月以後，即不再獲配任何孳息，且亦不能將為被告提存之交割結算基金15,536,826元領回，原告自受有相當孳息之損失。
⑵雖營業保證金及交割結算基金存放於銀行及國庫，並非全然
無息，然絕非有利息即可謂當然無損害發生，蓋利息尚有高低多寡之分，倘上開營業保證金及交割結算基金未經被告聲請假扣押，而由原告自行保存或利用，顯可獲得較存放於國庫或銀行為高之利息，即屬民法第216條之所失利益，自應令被告賠償之。查，不論中央政府公債或臺灣省政府公債，其利率均較存放銀行或國庫者為高，原告若將上開營業保證金及交割結算基金用以購入系爭公債，預期定可獲取更高之收益報酬，當然屬依通常情形可得預期之利益，卻因被告聲請假扣押而無從取得，如何能謂無損害。
⑶關於營業保證金5,000萬元，原告係於85年4月間遭假扣押執
行不久前即85年3月間存放於臺中商業銀行股份有限公司彰化分行(下稱臺中商銀彰化分行)，並以該款項辦理3個月為期之定期存款，惟翌月（4月）旋即遭到假扣押。原告於3個月定期存款期滿後，向臺中商銀彰化分行提出將定期存款期限變更延長申請時，遭臺中商銀總行以上開營業保證金業遭假扣押中，僅能依原轉期申請書中約定事項辦理原金額、原期限展期，如欲變更期限，須解約再辦理新存單，與法不合為由加以拒絕，故後續僅得以每3個月為期辦理換單，致原告未能獲取以該營業保證金為較長年期定期存款之較高法定孳息，是被告辯稱原告在假扣押執行後，3個月為期之定期存款並未因假扣押執行而有改變、如何有損害等語云云，並無理由。
⑷又被告另稱原告主張購買公債與原來計畫為定期存款不同乙
節，亦不足採，蓋以原告方暫辦理3個月為期之定期存款不久，該營業保證金旋即遭假扣押，被告徒執原告辦理一次3個月定期存款之單一事件，辯稱原告將來保存財產計畫絕對是3個月定期存款「計劃」，實屬無稽；再原告自77年9月開業後，一有盈餘即透過前彰化市第四信用合作社或由原告透過其他證券公司公開市場洽購買進政府公債，總計購入無記名中央政府建設公債及臺灣省政府建設公債面額共計4億850萬元，足證原告往常確有購買政府公債保存資產之慣例，俱如前述，故以購買公債方式保存所有款項乃原告當然選擇之一，又如何能謂與原來計劃不同，尤屬依通常情形可得預期之利益！此外，被告另謂原告解散並進行清算在被告假扣押執行之後，被告聲請假扣押執行之時，原告根本不可能購買公債等語，則全屬空言置辯，尚乏任何法律上或事實上之依據。
⒊被告復以交割結算基金另有訴外人即另一債權人謝忠擇假扣
押並為本案執行，則上開提存金額，被告不可分配亦非一定可由原告領回、縱其假扣押執行有誤，不該受分配，在假扣押撤銷後，法院仍應重分配給訴外人 謝忠澤 、原告已解散，應隨時清償債權人，不可能購買公債等語云云，抗辯原告未受有損害，但查：
⑴被告聲請假扣押原告繳存第三人臺灣證券交易所股份有限公
司之交割結算基金3,000萬元及稅後孳息1,459,611元，並以假扣押債權獲分配15,536,826元，本院於90年8月30日將原告獲分配款項以90年度存字第4157號提存書提存15,536,766元（扣除提存費60元）；雖嗣後訴外人即另一債權人謝忠擇聲請為本案執行，惟均無礙於被告前已聲請假扣押原告所有上開交割結算基金、分配後仍以被告為提存物受取人加以提存之事實，被告自不能以不可分配亦非可由原告領回之不存在假設事實為由，抗辯原告並無損害。
⑵被告係以其自始未聲請假扣押之假設為前提，辯稱遭伊聲請
假扣押、為伊提存之交割結算基金本息15,536,766元，縱被告不能領取提存款，亦非一定可由原告領回，然而被告於85年間即聲請本院假扣押原告繳存第三人臺灣證券交易所股份有限公司之交割結算基金3,000萬元及稅後孳息1,459,611元，前後約十年之久，豈容被告片面設詞抹滅而假設假扣押事實不存在。
⑶原告與謝忠擇早已另行達成和解，原告亦已依和解書之條件
清償履行完畢，謝忠擇更於95年6月5日即具狀向執行法院撤回強制執行聲請在案，而被告於95年11月才向鈞院撤回假扣押執行聲請，被告辯稱伊撤回假扣押執行，執行法院亦不可撤銷扣押命令云云，顯屬無稽。又原告當時雖尚有訴外人謝忠擇之債權，然債權人是否行使權利全屬其自由，況且訴外人謝忠擇業與原告另行達成和解，故能否單憑原告已解散，應隨時清償債權人，而認不可能購買公債，誠有疑義。
⑷被告雖辯稱其於95年5月11日即具狀撤回假扣押聲請云云，
是否真實尚有疑義，縱然屬實，因當時假扣押裁定尚未撤銷，被告具狀撤回假扣押執行之行為根本無效。
⑸原告於本訴主張交割結算基金因假扣押所受損害期間之計算
，僅請求至95年9月30日止，原告並未向被告請求或主張賠償假扣押裁定撤銷及假扣押執行撤回後之損害，是被告辯稱縱其假扣押執行有誤，不該受分配，在假扣押撤銷後，法院仍應重分配給謝忠澤云云，並無意義。此外，原告繳存之交割結算基金本息於90年8月6日實行分配，訴外人謝忠擇獲分配21,734,258元，被告則以假扣押債權獲分配15,536,826元，本院並於90年8月30日將原告獲分配款項以90年度存字第4157號提存書提存15,536,766元，原告已扣除訴外人謝忠擇獲分配21,734,258元部分，僅單就提存交割結算基金中15,536,766元部分，請求被告賠償無法領回所生之損害，從而被告復執陳詞稱原告不能領回提存之15,536,766元與被告無涉等語，洵無理由。
⑹又民事訴訟法第531條第1項規定乃令債權人負無過失損害賠
償責任，僅需債務人因假扣押或供擔保受有損害，即應令債權人負損害賠償責任。被告向法院聲請假扣押，及訴外人即另一債權人謝忠擇聲請假扣押，雖均為原告於85年間未能領回交割結算基金本息之原因，然其法律效力仍應個別認定，被告之假扣押聲請已足以單獨發生妨礙原告領回該交割結算基金本息之效力，其聲請假扣押行為與原告不能領回交割結算基金本息所受之損害間當然具有相當因果關係，殆無疑義；抑有進者，因訴外人謝忠擇嗣聲請本案終局執行，執行法院乃將被告假扣押執行分配之金額提存，而以被告為提存物受取人，該15,536,766元更係獨立為被告而提存，與訴外人謝忠擇毫無關連。又假扣押若遭撤銷，提存金額亦非當然重行分配給訴外人謝忠擇，訴外人謝忠擇是否行使權利聲請續行執行，乃屬債權人之自由，訴外人謝忠擇已與原告達成和解，並向本院撤回強制執行及假扣押執行在案，是自不能以尚有訴外人謝忠擇之聲請本案終局執行，即謂債務人並無受有損害。
⒋原告於85年5月28日經主管機關核准解散，依臺灣證券交易
所股份有限公司共同責任制交割結算基金管理辦法第12條、臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第119條及證券商交割結算基金管理辦法第6條之規定，主管機關於函復核准證券商終止營業時會要求證交所於最後營業日公告優先債權人於30日內向法院主張權利，逾期即同意該證券商繳回許可證照後領回交割結算基金及營業保證金，顯見原告於經主管機關核准解散後，若非遭被告聲請假扣押強制執行，自得依法請求領回繳存之交割結算基金及營業保證金，被告主張其假扣押執行在原告核准解散之前，非但不足作為原告未受損害之理由，適說明原告原得依法領回上開遭假扣押之款項，正因被告濫為假扣押執行之故而遲遲未能領回，豈容被告倒果為因辯稱原告本不得領回，是原告受有損害，事證已明。
㈤被告聲請假扣押，嗣後聲請撤銷假扣押裁定，應依民事訴訟
法第530條第3項及第531條第1項之規定對原告所生損害負無過失損害賠償責任。
㈥原告請求損害賠償之計算：
⒈原告所有之交割結算金15,536,826元因自85年4月間遭受假
扣押，而被告於假扣押之本案訴訟敗訴確定後，原假扣押裁定雖經被紳聲請本院撤銷，但被告至今尚未向本院聲請撤回假扣押強制執行，是原告上開交割結算金自85年5月1日起至
95年9月30日止，如按年息5%計算損害額，為8,092,356元（15,536,826×5%×[10＋5/12]＝15,536,826×5%×[10＋
0.417]＝8,092,356，元以下四捨入，下同）。⒉原告所有之營業保證金5,000萬元亦自85年4月間起遭受假扣
押，臺灣臺中地方法院95年5月30日通知撤銷原85年4月18日、85年5月18日假扣押執行命令，致原告至95年6月予得以領回，是原告上開營業保證金自85年5月1日起至95年5月31日止，如按年息5%計算損害額，為25,207,500元（50,000,000×5%×[10＋1/12]＝50,000,000×5%×[10＋0.083]＝25,207,500）。
⒊承上，本件原告所有上開交割結算金、營業保證金因遭假扣
押無法動用，甚至無法做例如購買政府公債以取得較高慈息之最有利運用，依一般社會通念，原告當然受有損害，且被告於系爭假扣押之本案訴訟中亦主張原告應賠償其自起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算之損害，則原告在本件訴訟全部判決勝訴確定後，如主張按假扣押所受損害亦按年息5%計算，應屬合理，惟原告願僅依年息5%之1/2之金額，並願再減縮請求金額為1,500萬元，爰依民法第184條及民事訴訟法第533條準用第531條規定之法律關係，請求被告給付1,500萬元及其遲延利息。如法院認為原告不能證明損害數額，亦請依民事訴訟法第222條第2項依所得心證定損害賠償之數額。
㈦並聲明：⒈㈠被告應給付原告1,500萬元，及自起訴狀繕本
送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願以現金或同面額之華南商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯以：伊概括承受彰化四信後，固曾因原告之受僱人黃玉雪、吳森楷向彰化四信取回5億2,750萬元公債，並因原告出售其中1億1,900萬元公債，致彰化四信受有損害，遂以請求損害賠償為由對原告聲請兩件假扣押，分別執行其交割結算基金及營業保證金，嗣後所提損害賠償訴訟，亦因法院認定上開公債為原告所有，被告無損害賠償請求權判決敗訴確定。惟原告主張其因上開假扣押，致其無法領回上開基金及保證金受有損害，就交割結算基金為被告提存之15,536,826元及營業保證金5,000萬元依年息5%計算損害，請求被告賠償金1,500萬元，為無理由。茲述明理由如下：
㈠依原告起訴狀事實理由欄第3項之主張，及其所引用臺灣高
等法院臺中分院89年度重上字第40號判決上訴人陳述㈠之２之⑴⑵、法院之判斷三之㈡之⑵記載，以及臺灣彰化地方法院84年度訴字第946號判決「綜上所述，被告賴志騰、吳森楷既不知被告葉傳水以將公債售予彰化四信方式辦理融資，遂指示被告吳森楷轉告被告黃玉雪赴彰化四信取回，難認有為自己不法所有之意圖及詐欺行為。又被告黃玉雪為日豐證券之會計，依上述帳目所載資料，認為上述公債本為日豐證券所有，實屬必然。再參以被告黃玉雪並不知情存放在彰化四信之公債業經被告葉傳水以售予彰化四信之方式融資，已如前述，被告黃玉雪依日豐證券公司總務即被告吳森楷指示而向彰化四信賴二豐取回日豐公司所有之公債以便會計師定期查帳、其行為並無詐欺之不法意圖甚明」之記載，足見係因彰化四信總經理葉傳水與原告董事長關係密切，均為原告之發起人，互相擔任重要職務為負責人，上開公債本置放彰化四信保管，葉傳水復以出售予彰化四信方式辦理融資，其出售並有製作傳票等，而上開公債確係原告受僱人取回，原告出售一部分剩餘部分原告係藏匿在天花板為調查人員查獲，由臺灣彰化地方法院檢察署扣押，被告在概括承受後，清點財產之際，當係認為此屬彰化四信財產，則為追回此一財產，以減少因概括承受遭致損失，其所為保全措施之假扣押並無故意或過失侵害原告權利可言，原告就此應舉證證明被告明知或可得而知此為被告財產，而故意或過失不法侵害其權利。原告主張被告有侵權之故意，應係誤會。蓋被告接管，承受之際，實難知悉傳票、帳冊為不實當認係彰化四信向原告購得，是原告主張被告依民法第184條第1項前段負損害賠償責任，應無理由添至於中央公債被告雖為發放機關，但系爭公債並非向被告購買，原告亦未向被告領取利息，縱有向被告之支庫兌領利息，因此公債為無記名，亦無兌領利息人之資料，自不可以一分支機構給付公債利息即認被告知悉系爭公債所有權歸屬。
㈡民事訴訟法第531條第1項固為無過失損害賠償責任，但其目
的在避免濫用假扣押，綜觀本件，被告並非全無理由聲請假扣押，並無權利濫用，況該條規定債權人聲請撤銷假扣押，即負無過失賠償責任，豈不鼓勵債權人在本案判決敗訴後不自行聲請撤銷，留待債務人聲請，是以此條規定認定被告毋庸故意或過失即負賠償責任，尚有未洽。況該條適用，必須假扣押裁定自始不當而撤銷或債權人聲請撤銷。茲兩件假扣押裁定並無上情，自無適用。
㈢退步言之縱本件可適用民事訴訟法第531條第1項，仍須有
損害，被告始應賠償，此為損害賠償之法則，有最高法院60年台上字第4703號判例意旨可供參酌；民法第184條第1項前段之損害賠償亦同。本件原告以其營業保證金5,000萬元遲至95年6月始取回，另筆交割結算基金及孳息因他人執行，被告分配之15,536,826元經提存在案，被告僅撤銷假扣押裁定，未撤銷假扣押執行，致其迄未領回，依年利5%計算之損害一節，應無理由。且原告未能證明何以有5%計算之損害。
而法定利率係民法第203條規定，必須為應付付息之債務，本件原告請求上開保證金及交割結算金未能領回所生損害，該損害與應付利息之債務不同自無適用。尤其公司之銀行存款為活期存款，90年以後活期存款利率甚低，均不足法定利率之5%，原告以此計算利息，亦非合法。
㈣至於原告主張「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或
證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。本件原告所有上述營業保證金、交割結算金因遭假扣押而無法動用，甚至無法做最有利之運用（例如購買政府公債以取得較高孳息），依一般社會通念，原告當然受有損害，毋待贅言，且被告於本案訴訟中主張原告應賠償其自起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算之損害，則原告在本訴判決全部勝訴確定後，如主張按假扣押所受損害亦按年息5%計算，應屬合理且衡平適法」云云，實屬推測之詞，應無理由。蓋其應證明如何運用？至於被告另案請求5%之利息，係法定遲延利息，與本件被告並無因假扣押而需給付法定遲延利息不同，自不可逕以5%計算其損害。
㈤並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告曾主張原告明知已將所有之面額合計5億2,750萬元之政
府公債出售予前彰化市第四信用合作社（下稱彰化四信），卻透過訴外人吳森楷及黃玉雪於84年7月28日向彰化四信騙取5億2,750萬元公債，並將其中1億1,900萬元公債出售，致彰化四信受有損害，伊受財政部命令概括承受彰化四信一切權利義務，遂依民法第179條、第184條、第185條規定，主張對原告有不當得利返還請求權、侵權行為損害賠償請求權為由，於86年間向臺灣彰化地方法院起訴請求原告應與訴外人吳森楷及黃玉雪連帶給付被告1億1,900萬元本息（案號：
臺灣彰化地方法院86年度重訴字第152號），被告並先後表示願供擔保以代釋明而聲請假扣押原告之下列財產：⒈經本院85年4月23日北院85民執全甲字第1165號執行命令假扣押原告繳存第三人臺灣證券交易所股份有限公司之交割結算基金3,000萬元及稅後孳息1,459,611元；⒉經臺灣臺中地方法院85年4月18日、85年5月18日中院慶85執全一字第956號執行命令假扣押原告繳存第三人臺中商業銀行（85年間原名「臺中區中小企業銀行」）之營業保證金5,000萬元。
㈡系爭5億2,750萬元公債係屬原告所有，從未出售予彰化四信
，業經另件兩造間臺灣彰化地方法院85年度重訴字第15號、臺灣高等法院台中分院91年度重上更㈠字第23號及最高法院94年度台上字第370號確認公債所有權事件判決確定在案（94年3月3日確定），系爭假扣押事件之本案判決即臺灣彰化地方法院86年度重訴字第152號、臺灣高等法院臺中分院
89年度重上字第40號及最高法院94年度台上字第1689號損害賠償事件亦為同一認定（94年9月15日確定）。
㈢被告於95年5月間向臺灣臺中地方法院聲請撤銷假扣押裁定
，經臺灣臺中地方法院95年6月1日95年度裁全聲字第400號裁定准予撤銷，及撤回假扣押強制執行之聲請，臺灣臺中地方法院於95年5月30日中院慶民執85執全一字第956號通知撤銷85年4月18日、85年5月18日假扣押執行命令，原告至95年6月才領回被假扣押逾10年之5,000萬元營業保證金；另本院85年4月23日北院85民執全甲字第1165號執行命令假扣押之原告交割結算基金3,000萬元及稅後孳息1,459,611元部分，經本院89年度民執公字第28122號執行事件命第三人臺灣證券交易所將假扣押款項解交本院，於90年8月6日實行分配，第三人謝忠擇獲分配21,734,258元，被告則獲分配15,536,826元，本院於90年8月30日將原告獲分配款項以90年度存字第4157號提存書提存15,536,766元（扣除提存費60元），被告在兩造間確認公債所有權事件訴訟全部敗訴確定後，遲至95年5月間才向本院聲請撤銷假扣押裁定及假扣押執行，其後再聲請本院以95年7月25日95年度全聲字第508號裁定更正，導致原告至95年9月30日止仍無法向本院請求發還遭假扣押、提存之15,536,766元。
四、至於原告主張其因被告假扣押而受有損害，其中原告所有之交割結算金所受之損害額為8,092,356元，原告所有之營業保證金所受之損害額為25,207,500元，惟原告願僅依年息5%之1/2之金額，並願再減縮請求金額為1,500萬元，爰依民法第184條及民事訴訟法第533條準用第531條規定之法律關係，請求被告給付1,500萬元及其遲延利息等語，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件兩造爭點厥為：㈠被告聲請假扣押，嗣後聲請撤銷假扣押裁定，應否依民事訴訟法第530條第3項及第531條第1項之規定對原告所生損害負無過失損害賠償責任？㈡被告聲請假扣押原告所有之交割結算基金及營業保證金有無故意或過失侵權行為？㈢因被告為聲請假扣押是否肇致原告受有損害？㈣訴外人謝忠擇另聲請假扣押並為本案執行，原告是否即未受有損害？㈤原告所有交割結算基金及營業保證金是否原告一經解散即可依法領回？茲析述如下：
㈠被告請假扣押，嗣後聲請撤銷假扣押裁定，應否依民事訴訟
法第530條第3項及第531條第1項之規定對原告所生損害負無過失損害賠償責任？按民事訴訟法第531條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷（最高法院67年台上字第1407號判例要旨參照）。民事訴訟法第531條第1項規定，假扣押裁定因自始不當而撤銷或因債權人不於一定期間內起訴及債權人聲請而撤銷假扣押裁定者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。其中所謂債權人聲請撤銷假扣押者，倘依文義解釋，只要債權人聲請假扣押後又主動撤銷假扣押者，毋庸審查原假扣押之聲請是否正當，債權人對假扣押債務人一律應負賠償責任，則不啻認為債權人之正當權利行使屬侵害他人權利，與假扣押制度保全強制執行之本旨相悖。況債權人聲請撤銷假扣押裁定之原因不一，設若相同之原因事實，如由債務人聲請撤銷假扣押，僅能依民法侵權行為有關規定請求債權人賠償損害，並應就債權人之故意、過失負舉證責任；如由債權人主動撤銷假扣押裁定，則應依民事訴訟法第531條規定負無過失賠償責任，兩者相較殊非公平。而「假扣押裁定因假扣押債權人聲請而撤銷」假扣押債務人因而得依民事訴訟法第531條規定向假扣押債權人請求賠償者，係與「假扣押裁定因自始不當而撤銷」、「假扣押債權人未依限期起訴」併列為請求賠償之原因，則解釋「假扣押裁定因假扣押債權人聲請而撤銷」之要件，應予限縮解釋為「僅於債權人之請求不正當者」，始應由假扣押債權人對假扣押債務人負賠償責任，方稱公允。經查：
⒈原告前由受僱人黃玉雪、吳森楷自彰化四信取回5億2,750萬
元之系爭公債，原告並出售其中1億1,900萬元公債，因被告以發現原告明知已將其所有之系爭公債出售予彰化四信，卻透過訴外人吳森楷、黃玉雪於84年7月28日向彰化四信騙取系爭公債，並將其中1億1,900萬元公債出售，致彰化四信受有損害，伊受財政部命令概括承受彰化四信一切權利義務，認原告就此應負不當得利、損害賠償責任，向本院及臺灣彰化地方法院分別聲請對原告之財產在3,000萬元及5,000萬元之範圍內為假扣押，經本院及臺灣彰化地方法院核於法並無不合，先後准其所請，則被告聲請假扣押原告之財產，即屬依法為之。又系爭5億2,750萬元公債係屬原告所有，從未出售予彰化四信，業經另件兩造間臺灣彰化地方法院85年度重訴字第15號、臺灣高等法院台中分院91年度重上更㈠字第23號及最高法院94年度台上字第370號確認公債所有權事件判決確定在案（94年3月3日確定），系爭假扣押事件之本案判決即臺灣彰化地方法院86年度重訴字第152號、臺灣高等法院臺中分院89年度重上字第40號及最高法院94年度台上字第1689號損害賠償事件亦為同一認定（94年9月15日確定），為兩造不爭執之事實。
⒉兩造間系爭公債所有權，及系爭假扣押事件之本案訴訟，經
認定被告敗訴，則被告上開假扣押之本案請求並非有理由，惟依原告於本件起訴狀主張：「惟查，上揭面額合計5億2,750萬元之政府公債，係原告自77年9月開業後，一有盈餘即透過彰化四信或其他證券公司公開市場洽購買進，原告從來未曾出售；僅因原告前董事長賴志騰與前彰化四信總經理葉傳水均為原告公司發起人兼股東，賴志騰復擔任前彰化四信之監事主席，且原告從事證券業務係以前彰化四信為配合之金融機關亦即原告公司之投資戶開戶、交割均在彰化四信為之，加上前彰化四信為金融機關，其總社內有置大型金庫，與被上訴人公司所在地又係同坐落於同一棟大廈內，基於安全考量及便利性，原告將系爭公債置於彰化四信保管。詎前彰化四信總經理葉傳水為違法挪用公款竟指示訴外人周溪圳與前彰化四信歷任放款、出納科長周聰敏、柯慶桐、梁文良、楊奕南、許東興、賴二豐等人製作之虛偽不實傳票、帳冊，將系爭公債虛偽出售予彰化四信，原告對葉傳水此一虛偽買賣公債掏空前彰化四信資產之犯罪行為毫不知情，嗣前彰化四信金融弊案爆發前，原告於84年7月28日由公司會計黃玉雪將公債取回盤點，其後，為因營業需要才將其中之1億1,900萬元公債出售」等語（見本院卷第6至7頁），及原告所引用之臺灣高等法院臺中分院89年度重上字第40號判決所載「…其餘之4億850萬元之政府公債則遭臺灣彰化地方法院檢察署扣押在案…」、「…況上開公債係由調查局自日豐證券公司辦公室之天花板上查獲，以此不合常情作法…」（見本院卷第46頁）、「末查，上開公債所有權既為日豐證券公司所有寄放在彰化四信，是該公司指示其公司職員吳森楷、黃玉雪前往彰化四信取回，並將其中1億1,900萬元出售」等語（見本院卷第57頁）、臺灣彰化地方法院84年度訴字第946號判決所載「綜上所述，被告賴志騰、吳森楷既不知被告葉傳水以將公債售予彰化四信方式辦理融資，遂指示被告吳森楷轉告被告黃玉雪赴彰化四信取回，難認有為自己不法所有之意圖及詐欺行為。又被告黃玉雪為日豐證券之會計，依上述帳目所載資料，認為上述公債本為日豐證券所有，實屬必然。再參以被告黃玉雪並不知情存放在彰化四信之公債業經被告葉傳水以售予彰化四信之方式融資，已如前述，被告黃玉雪依日豐證券公司總務即被告吳森楷指示而向彰化四信賴二豐取回日豐公司所有之公債以便會計師定期查帳、其行為並無詐欺之不法意圖甚明」等語，足見係因彰化四信總經理葉傳水與原告董事長關係密切，均為原告之發起人，互相擔任重要職務為負責人，上開公債本置放彰化四信保管，葉傳水復以出售予彰化四信方式辦理融資，其出售並有製作傳票等，而上開公債確係原告受僱人取回，原告出售一部分剩餘部分原告係藏匿在天花板為調查人員查獲，由臺灣彰化
地方法院檢察署扣押，被告在概括承受後，清點財產之際，當係認為此屬彰化四信財產，則為追回此一財產，以減少因概括承受遭致損失，其所為保全措施之假扣押並無故意或過失侵害原告權利可言，原告就此並未舉證證明被告明知或可得而知此為被告財產，而故意或過失不法侵害其權利。雖原告主張「揆上說明，被告雖受財政部命令而概括承受彰化四信，惟被告接管、繼受彰化四信之時，明知彰化四信資產係遭前彰化四信總經理葉傳水與訴外人周溪圳、前彰化四信歷任放款、出納科長周聰敏、柯慶桐梁文良、楊奕南、許東興、賴二豐等人製作之虛偽不實傳票、帳冊而淘空，彰化四信理事會從未決議通過向原告購買高達5億2,750萬元之鉅額政府公債，彰化四信亦從未支付買賣價金予原告，歷年公債債息均由原告檢具息票向發行機構領取，並申報利息所得稅及繳納稅捐，從未由彰化四信領取（中央政府公債之發放機構即為被告）」（見本院卷第10頁），而認被告有故意而為侵權行為云云。但查，被告接管、承受彰化四信之際，實難知悉傳票、帳冊為不實，當認係彰化四信向原告購得，至於被告雖為中央公債之發放機關，但系爭公債並非向被告購買，原告亦未向被告領取利息，縱有向被告之支庫兌領利息，因此公債為無記名，亦無兌領利息人之資料，自不可以被告之分支機構給付公債利息即認被告知悉系爭公債所有權歸屬，為此被告起訴請求原告負不當得利或損害賠償責任，足認被告非無正當事由而恣意聲請假扣押。嗣後假扣押裁定雖由被告聲請撤銷，然被告既無濫行假扣押又任意撤銷之情事，揆諸首揭說明，即不適用民事訴訟法第531條第1項之規定，原告主張被告應依該條規定負損害賠償之責，於法無據。
㈡被告聲請假扣押原告所有之交割結算基金及營業保證金有無
故意或過失侵權行為？⒈債務人因假扣押受有損害，向債權人請求賠償，若非本於民
事訴訟法第531條之規定，而係依民法侵權行為之法則請求者，則債權人聲請執行假扣押，是否應負侵權行為之責任，應以假扣押之本案訴訟判決確定之結果以為斷；蓋本案判決如債權人勝訴確定，則其以假扣押保全強制執行之債權，即得受清償，自無侵權行為之可言；必債權人敗訴判決確定且須債權人聲請假扣押有故意或過失，始負侵權行為之責任，債務人方有損害賠償之請求權。另所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。因之故意以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，始足當之。又過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失。
⒉查，被告以發現原告明知已將其所有之系爭公債出售予彰化
四信，卻透過訴外人吳森楷、黃玉雪於84年7月28日向彰化四信騙取系爭公債，並將其中1億1,900萬元公債出售，致彰化四信受有損害，伊受財政部命令概括承受彰化四信一切權利義務，認原告就此應負不當得利、損害賠償責任，向本院及臺灣彰化地方法院分別聲請對原告之財產在3,000萬元及5,000萬元之範圍內為假扣押，經本院及臺灣彰化地方法院核於法並無不合，先後准其所請，並查封押原告所有之交割結算基金15,536,826元及營業保證金5,000萬元，嗣上開假扣押裁定雖因本案訴訟敗訴確定而經原告聲請撤銷在案，已如前述。而原告嗣對被告等提起假扣押之本案訴訟，雖經臺灣彰化地方法院86年度重訴字第152號、臺灣高等法院臺中分院89年度重上字第40號及最高法院94年度台上字第1689號損害賠償事件判決被告敗訴於94年9月15日確定，惟該確定判決被告敗訴之理由，係以：「㈡、上訴人（即本件被告）請求被上訴人吳森楷、黃玉雪、日豐證券公司（即本件原告）連帶給付1億1,900萬元部分：⑴經查，本件被上訴人吳森楷、黃玉雪雖分別經前開刑事案件判決判處有期徒刑在案，然就上訴人主張之此部分行為，則均未經該刑事判決認定為共犯或共同侵權行為人，日豐證券公司則非前開刑事案件之被告等情，有本院調閱之前開刑事案卷屬實，並有該案刑事判決書影本在卷可稽，揆諸前開說明，上訴人以附帶民事訴訟請求其連帶賠償，自不合法。⑵退步言之，縱認本件起訴程序並無不合，惟查，前開公債係無記名中央政府建設公債及臺灣省政府公債，由日豐證券公司自77年開業後陸續購買一節，有該公司歷年購買公債及購入支出款項存摺、傳票、領取債息扣繳憑單、會計師編製之「公債債息收入扣繳調節表」、「會計師查核報告書之短期投資明細、兌領債息清單及短期投資月報表」影本等件為證，且為上訴人所不爭，堪信為真。上訴人主張該公債係其向彰化四信購買，有購買公債之明細及資金證明，且與周溪圳提出之帳目（彰化市第四信用合作社放款帳卡）登載者相符，足證彰化四信確有支付價金購買前開公債；退步言之，縱認並無買賣關係存在，然彰化四信基於「信託的讓與擔保」法律關係，亦已取得該公債之所有權，是被上訴人詐欺取回上開公債，並將其中之1億1,900萬元出售，致彰化四信受有損害，自應負損害賠償責任等語。惟查，依信用合作社法第四章組織與會議明文規定設有理事、監事，理事組成理事會，對於購置財產等重要營運事項，必須經理事會決議通過。而購買上開鉅額公債，屬重要財產之購置，自須經理事會決議通過，本件上訴人對於購置上開公債業經彰化四信理事會決議通過及其支付價金等情，均未舉證以實其說，自難採信。再查，前開公債自日豐證券公司陸續購入後，每年辦理稅務查核時均取回交會計師盤點及供證券主管機關檢查，該公債每屆兌息日亦均由日豐證券公司會計前往彰化四信取回剪下息票，並在息票背面加蓋日豐證券公司印章，持向上訴人（中央政府公債部分）、及臺灣銀行（臺灣省政府公債部分）領取債息，並由上訴人及臺灣銀行逐次開立扣繳憑單交付日豐證券公司，有日豐證券公司歷年領取公債債息之扣繳憑單會計師編製之公債債息收入扣繳調節表、兌領債息清單及息票影本在卷可稽，另日豐證券公司為繳納83年度營利事業所得稅，至彰化四信取回前開5億元公債中之2,000萬元公債，並於84年5月31日以面額2,000萬元公債向華票公司辦理短期質押借款，嗣後並陸續清償借款，於84年6月15日償還600萬元（支付利息45,205元）、同年7月15日償還400元（支付利息63,288元）、7月25日償還600萬元（支付利息13,288元），上開借貸金額款項均透過日豐證券公司設在彰化四信之27919-1帳號活存帳戶，至87年4月28日止仍有400萬元公債質放在華票公司，有華票公司84年5月31日買進成交單影本2紙（卷別：「保管條」、「獲利率年息5.5000%」）、日豐證券公司會計帳用影本在卷可證，足認上開公債所有權人為日豐證券公司。上訴人提出之上開傳票等文件並不足以證明有購買上開公債，其主張自難採信。再按「所謂『信託讓與擔保』係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內取得擔保物所有權，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受償而言。」（最高法院70年度台上字第104號判例參照），本件上訴人並未就日豐證券公司與其有借貸關係存在一節舉證以實其說，其主張依「信託讓與擔保」取得上開公債所有權，即無可採。再前開公債所有權確為日豐證券公司所有一節，業經本院91年度重上更㈠字第23號確認公債所有權事件認定在案，有該判決書1份在卷可稽，是上訴人主張其為上開公債所有權人一節，即屬無據。末查，上開公債所有權既為日豐證券公司所有寄放在彰化四信，是該公司指示其公司職員吳森楷、黃玉雪前往彰化四信取回，並將其中1億1,900萬元出售，核屬日豐證券公司行使權利行為，難認係詐欺行為，吳森楷、黃玉雪所涉詐欺罪嫌，亦經判決無罪確定，有前開彰化地院84年度訴字第946號、本院85年度上訴字第2173號刑事判決書各1份在卷可稽，是上訴人依侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權，請求被上訴人3人連帶給付1億1,900萬元本息，為無理由，應予駁回。」等語（見本院卷第56至57頁），足見該確定判決係以另案即臺灣高等法院臺中分院91年度重上更㈠字第23民事判決確認公債所有權為原告所有，以及臺灣高等法院臺中分院85年度上訴字第2176號刑事判決訴外人吳森楷、黃玉雪無罪確定（註：該案被告 許清順 、周聰敏、柯慶桐、梁秀珍、曾美紅等人則遭判處有期徒刑在案（見本院卷第54頁反面至第55頁）為認定事實之基礎，始得為被告敗訴之認定。
則被告為保全其債權獲得清償，依一般社會生活經驗法則，應認此乃被告就法律所保障之權利為正當之行使，尚難認此係怠於善良管理人之注意而有過失，甚或係故意不法侵害原告之權利，更不得僅以假扣押之本案訴訟經判決敗訴確定，即謂假扣押債權人為假扣押之行為，係故意或過失不法侵害債務人之權利。
㈢因被告為聲請假扣押是否肇致原告受有損害？訴外人謝忠擇
另聲請假扣押並為本案執行，原告是否即未受有損害？原告所有交割結算基金及營業保證金是否原告一經解散即可依法領回？⒈關於系爭交割結算基金部分：
⑴經查，系爭交割結算基金係執行法院應被告聲請假扣押執行
於85年4月18日核發執行命令予以扣押，事後另一債權人謝忠擇亦聲請假扣押執行，執行法院於85年5月7日核發執行命令，並併入被告上開執行案件，嗣因謝忠擇聲請本案終局執行，執行法院遂調上開假扣押卷製作分配表，並將被告假扣押執行分配之金額提存，則縱被告假扣押執行有誤，不該受分配，依該分配表所示，謝忠擇之債權原本為3,400萬元，分配後尚不足20,212,301元（含計算至90年5月11日之利息），則被告分得之金額為15,461,641元仍應全數分給謝忠擇，此即被告雖撤回假扣押執行，執行法院亦不撤銷扣押命令之緣由。且查，被告於95年5月11日即撤回上開假扣押執行，早於謝忠擇在95年6月5日撤回執行之前，亦在其96年1月8日撤回假扣押執行之前，是原告不能領回上開結算基金，係上開謝忠擇之假扣押執行尚未撤回，與被告無涉，有本院民事執行處95年11月19日通知、臺灣彰化地方法院假扣押裁定、本院85年5月7日民事執行命令、謝忠擇強制執行聲請狀、本院85年4月18日民事執行命令、被告95年5月11日民事聲請撤回假扣押執行狀、臺灣彰化地方法院85年6月17日函各1份在卷可稽（見本院卷第95頁、第120至126頁、第145至150頁）。從而原告請求被告給付關於系爭系爭交割結算基金遭假扣押執行自85年5月1日起至95年9月30日所生之損害，為無理由。
⑵次查，關於證券公司解散後，何時、如何可領回交割結算基金乙節，臺灣證券交易所股份有限公司96年4月3日函覆稱：
㈡本公司營業細則第119條暨證券商交割結算基金管理辦法第6條規定：「證券商終止使用市場契約時，須了結在本公司市場所為之交易，並將一切帳目結清以後，始可向本公司申請發還交割結算基金。㈢另依證券交易法第154條第2項規定，因有價證券集中交易市場買賣所生之債權，就同法第108條及第132條之交割結算基金有優先受償之權，其順序為：⑴證券交易所。⑵委託人。⑶證券經紀商、證券自營商。本公司鑑於前述證券交易法第154條第2項第1、2、3款之債權人對終止營業證券商繳存之交割結算基金有優先受償之權利，故「慣例」參酌上開主管機關行政院金融監督管理委員會辦理發還終止營業證券商營業保證金之方式，公告如有證券交易法第154條規定之債權者，自公告最後營業日起屆滿30日內儘速依法向法院主張權益，並取得執行命令送達本公司，逾期得由該公司申請領回等語（見本院卷第175至176頁）。可知，原告並非一經解散即可領回交割結算基金，尚須一定手續及程序，因原告係85年5月28日經主管機關核准解散，則被告在此之前之同年4月23日之假扣押執行，不僅在原告解散之前，原告本不可領取，且縱解散，亦非立即可領，則謝忠擇已於85年5月7日為假扣押執行，亦為原告所明知，亦有臺灣證券交易所股份有限公司90年2月6日函可證（見本院卷第13頁），承上所述，縱無被告之假扣押執行，其仍無法領回。是原告主張其解散後可得領回交割結算基金，即非可取。
⒉關於系爭營業保證金部分：
⑴經查，原告在臺中商業銀行之5,000萬元營業保證金雖經被
告執行假扣押，但該保證金原告係以定期存款方式辦理，其定期存款之利息不因上開假扣押執行而受影響，每月均按該行之利率計付利息至結清提領之日等情，有臺中商業銀行95年12月25日函暨利息計算表附卷可證（見本院卷第111至116頁），是原告並未因假扣押之執行受有損害。且在假扣押執行前，原告即係以每3個月為期之定期存款，將系爭營業保證金存在於臺中商業銀行，而在假扣押執行後，仍以每3個月為期換單（即續存）辦理，亦為原告所自承，則其3個月為期之定期存款並未因假扣押執行而有改變，原告仍有原來之定存利息，即與假扣押執行前相同，即難認原告有損害。⑵又查，關於證券公司解散後，何時、如何可領回營業保證金
乙節，臺灣證券交易所股份有限公司96年4月3日函覆稱：證券交易法第55條規定，證券商於辦理公司設立登記後，應提存營業保證金；又因證券商特許業務所生之債權人，對於證券商依上項規定提存之營業保證金有優先受清償之權。故實際作業上，行政院金融監督管理委員會保障證券交易法第55條第2項之債權人，於函復核准證券商終止營業時會要求本公司於最後營業日公告上項優先債權人於30日內向法院主張權利，逾期即同意該證券商於繳回許可證照後領回提存之營業保證金。至領回部分，係證券商函向行政院金融監督管理委員會證券期貨局申請並經核復同意後請該證券商逕洽提存銀行辦理等語（見本院卷第175頁），亦同前所述，原告並非一經解散即當然可領取，仍須為一定程序及手續，是被告之假扣押執行即未造成原告損害。是原告主張其解散後可得領回系爭營業保證金，亦非可取。
⒊原告主張其以週年利率5%計算其損害等語，惟為被告所否認
。經查，法定利率係民法第203條所明定，依該條規定「應付利息之債務，其利率未經約定亦無法律可據，週年利率為5%」，亦即必須為應付付息之債務始有適用，本件原告請求上開保證金及交割結算金未能領回所生損害，所指損害與應付利息之債務不同，自非足取。
五、綜上所述，原告主張因假扣押供擔保而受有損害，為不足採，被告抗辯尚屬可信。從而，原告依民法第184條第1項前段及民事訴訟法第533條準用第531條之法律關係，請求被告給付1,500萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即95年11月
14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、因本案事證皆已臻明確，兩造其餘主張陳述所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴，為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年7月26日
民事第三庭法官曾啟謀以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年7月26日
書記官王月伶