裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上易字第23號刑事判決
裁判日期：民國106年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上易字第23號上訴人即被告 陳正雄 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105年度易字第511號中華民國105年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度毒偵字第689號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳正雄前於民國87年間，因施用毒品案件，經依臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年2月9日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以87年度偵字第12527號為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品案件，經臺南地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並由本院以89年度上易字第1100號判決判處有期徒刑8月確定。復因竊盜等及施用毒品案件，經臺南地院以96年度訴第376號、96年度易字第424號判決，分別判處應執行有期徒刑10年及有期徒刑7月確定，嗣經裁定減刑並定應執行有期徒刑5年3月確定，於100年5月23日縮短刑期假釋出監，於同年12月30日假釋期滿未經撤銷，以已執行論。詎仍未戒除毒癮， 其基 於施用第二級毒品之犯意，於105年1月29日15時35分許採尿前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經臺南地檢署觀護人於105年1月29日15時35分許，採集陳正雄之尿液，送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南地檢署檢察官主動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告於本院審理程序時均表示同意作為證據（見本院卷第105頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱： 伊那 一陣子咳嗽而服用朱○○診所開立的感冒糖漿，沒有施用第二級毒品，醫生跟伊說他開立的息咳寧糖漿有麻黃素的成分云云。
二、經查：㈠被告於105年1月29日15時35分許，經臺南地檢署觀護人採集
其尿液，經送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情，有臺南地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表、台灣檢驗科技股份有限公司105年2月22日濫用藥物實驗室出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2016/00000000）各1份附卷可佐（見他字卷第2、3頁），且為被告所不爭執，是被告於105年1月29日15時35分許，為觀護人所採集之尿液送驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應乙情，堪以認定。
㈡被告雖辯稱：伊那一陣子咳嗽而服用朱○○診所開立的感冒糖漿，沒有施用第二級毒品云云，惟查：
⒈經臺南地檢署向朱○○診所函調被告於104年12月間或105
年1月間前往該診所之就醫紀錄，被告先後於104年12月26日及104年12月31日，前往朱○○診所就診，分別經醫生診斷為流行性感冒、急性支氣管炎、急性鼻竇炎及急性支氣管炎、急性鼻竇炎，並開立藥物，此有朱○○診所門診病歷及處方箋影本在卷可稽（見毒偵字卷第19-24頁），惟經臺南地檢署檢送上開病歷、藥品明細及被告之尿液檢驗報告，函詢法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）有關被告所服用之藥物是否會造成尿液呈甲基安非他命陽性反應，法醫研究所函覆：「二、查來文所附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本得知，被告尿液檢出安非他命297ng/mL、甲基安非他命996ng/mL，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應。三、經檢視傳真朱○○診所藥品明細影本，所開立之藥品『Panamax、Tramtorcap、Gawei、Dexan、DincoSyrup、TheolinS.R、Hexoline、Cephanmycin、SecorineSyrup』，上述藥品並未發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性反應之成分，因此服用上述藥品後，尿液以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果。」；且經原審法院再次函詢法醫研究所有關朱○○診所開立之藥物有無含有甲基麻黃素成分及經服用後有無可能尿液代謝如檢驗報告所示，該所函覆：「三、經查來文所詢朱○○診所醫師處方藥物『DINCOSYRUP』及『SECORINESYRUP』含甲基麻黃素成分，惟甲基麻黃素並不會代謝甲基安非他命，且與其他藥物『PANAMAX』、『TRAMTOR』、『GAWEI』、『DEXAN』、『THEOLIN』、『HEXOLINE』、『CEPHANMYCIN』，皆未發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性反應之成分，因此服用上述藥品後，其尿液以氣相層析質譜分析法（GC/MS）或液相層析質譜分析法（LC/MS）檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果」，分別有該所105年5月6日法醫毒字第10500023090號函文（見毒偵字卷第26頁）、105年9月23日法醫毒字第10500049960號函文及檢附資料（見原審易字卷第30-33頁）在卷可按。
⒉至證人朱○○固於另案偵查中證稱：其開給被告的藥水有
甲基麻黃素成分，根據報告，甲基麻黃素與甲基安非他命有類似結構，所以容易在尿液中會檢驗出偽陽性反應等語（見臺南地檢署105年度毒偵字第1015號卷第25頁背面），然依證人上開證言，服用證人所開的藥水僅會出現偽陽性反應，並不會有甲基安非他命陽性反應，尚不能以證人之證言為有利被告之認定。
⒊因此，被告縱然有服用朱○○診所開立之藥物後始接受臺
南地檢署之尿液檢驗，其尿液不致造成有安非他命、甲基安非他命陽性反應之結果，自不能認被告係服用醫生合法開立之藥物始在尿液中檢出嗎啡或可待因陽性反應，而得阻卻違法。被告上開辯解，顯係卸責之詞，要無可採。㈢按免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法
對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），惟僅檢驗嗎啡及安非他命二項。經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）檢驗各項毒品。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方法、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命1-4天、甲基安非他命1-5天。此有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函示可參。是以，本件被告為觀護人所採集之尿液送驗後，經台灣檢驗科技股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢結果，呈安非他命類陽性反應後，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認，其尿液中檢出安非他命濃度數值為297ng/ml（即大於100ng/ml），甲基安非他命濃度數值為996ng/ml（亦高於閾值濃度500ng/ml），呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有前揭尿液檢驗報告在卷可證。揆諸前揭說明，足堪認定被告確有於105年1月29日15時35分許為觀護人採集尿液時起回溯96小時內（即4天）之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及維持原判決之理由：㈠按毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1
月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治既已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷絕毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴、處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告於87年間，因施用毒品案件，經依臺南地院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年2月9日執行完畢釋放出所，並由臺南地檢署檢察官以87年度偵字第12527號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經本院以89年度上易字第1100號判決判處有期徒刑8月確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，是被告本件施用毒品犯行，相距上開觀察勒戒執行完畢釋放之日雖已逾5年，然其在該觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，已再犯施用毒品案件，本案被告施用毒品之時點，距離上開觀察勒戒執行完畢日雖已逾5年，仍應依法追訴，並無適用毒品危害防制條例第20條第3項之餘地。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。被告於施用甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有前述犯罪事實欄所載之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢原審審理結果，認施用第二級毒品犯行罪證明確，毒品危害
防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，並審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治及科刑判決執行完畢後，未知所警惕，再度施用毒品，顯見其意志不堅，迄未能記取教訓，犯後猶飾詞卸責，難認有所悔意，惟參酌其施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其自 陳國中 畢業之智識程度，目前從事鐵工，月薪約新臺幣2萬元，離婚，需扶養母親及兒子等一切情狀，量處有期徒刑8月，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務中華民國106年3月30日
刑事第六庭審判長法官林英志
法官蔡廷宜法官林福來以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊雅菱中華民國106年3月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。