臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度金上訴字第352號
上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官
被告方士維
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度訴緝字第54號中華民國113年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第16317號、110年度偵字第19457號、111年度偵字第5504號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
方士維犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡）沒收。
事 實
一、方士維於民國109年12月下旬某日，基於參與犯罪組織之犯意，加入 蘇義傑 、 童孟學 等成年人所組成3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團，並與蘇義傑、童孟學及其他成年成員，共同意圖為自己不法之所有，而基於三人以上共同詐欺取財及一般洗錢罪之犯意聯絡，由詐欺集團內某成員於110年1月初，以投資虛擬幣詐騙模式行騙 翁丁富 ，向其謊稱可參加由詐騙集團控制之FCE網路投資VCT虛擬貨幣平台，可獲利數十倍藉以吸引投資，翁丁富不疑有他，照其指示為付款投資，嗣翁丁富欲出金之際，再以優惠價、保證金等為由，要其持續匯款，翁丁富因而於附表所示之時間，匯款至指定之帳戶內，隨即經方士維及集團內其他成員 林子愉 、 王韋翔 等人轉匯、提領（方士維提領之時間、金額、地點，均詳附表所示），並交予蘇義傑交回詐欺集團（蘇義傑、童孟學、林子愉、王韋翔等人被訴部分，由原審另行審結），以此方式取得詐騙所得及製造金流斷點，掩飾特定犯罪所得。嗣翁丁富聯繫該虛擬貨幣平台之客服時發覺已無法聯絡，方悉受騙。
二、案經翁丁富訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、組織犯罪防制條例之供述證據部分：
按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。是本判決認定被告方士維參與犯罪組織之犯行部分，被告以外之人於警詢之陳述，不具有證據能力。
二、本判決下列所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第103頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
前揭犯罪事實，業據被告方士維（下稱被告）於原審及本院審理時供承不諱（訴緝卷第156頁，本院卷第118頁），核與證人即告訴人翁丁富之證述情節相符（警卷第266至271頁），並有證人即同案被告蘇義傑（偵三卷第136至138頁）、童孟學（偵三卷第174、175頁）之證述可參，另有附卷兆豐國際商業銀行開戶資料及客戶存款往來交易明細表（警卷第171至177頁）、中國信託銀行存款交易明細（警卷第187頁）、台新銀行交易明細（警卷第207、208頁）、玉山銀行交易明細（警卷第211、213至219頁）、元大銀行客戶往來交易明細（警卷第229、230頁）、國泰世華商業銀行開戶資料及交易明細（警卷第213至254頁）、方士維提款之監視器畫面（警卷第255至259頁）、林子愉提款之監視器畫面（警卷第261頁）及王韋翔提款之監視器畫面（警卷第263頁）可稽，被告前揭任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪之證據，是本件罪證明確，被告前開犯行自堪認定，應依法論科。
二、論罪
㈠、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，洗錢防制法於112年6月14日修正公布第16條規定，自同年月16日起生效施行；復於113年7月31日經修正公布變更條次為第23條，自同年8月2日起生效施行，組織犯罪防制條例亦於112年5月24日修正公布，另詐欺犯罪危害防制條例亦於113年7月31日制定，於同年8月2日施行。茲就相關部分之新舊法比較說明如下：
⒈洗錢防制法
⑴洗錢防制法第2條原規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得；二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者；三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」，修正後則規定：「第二條本法所稱洗錢，指下列行為：一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源；二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵；三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得；四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易」，惟本案被告之行為，於該法修正前已屬詐欺正犯掩飾、隱匿詐欺所得之來源、去向之舉，而該當於洗錢行為；又被告上開行為亦屬詐欺集團移轉其詐欺犯罪所得，而足以妨礙國家偵查機關對於詐欺犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵，因而該當於修正後洗錢防制法第2條第2款所定之洗錢行為；從而，被告本案所為，無論於洗錢防制法第2條修正前、後，均符合上開規定之洗錢定義，而均應依同法相關規定處罰。綜此所述，上開洗錢防制法第2條之條文修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後之洗錢防制法第2條規定。
⑵又修正前洗錢防制法第14條原規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科5百萬元以下罰金；前項之未遂犯罰之；前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，於113年7月31日修正後則將該條移列至同法第19條，並規定「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金；其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金；前項之未遂犯罰之」：是依上開條文之修正結果，修正後之洗錢防制法第19條第1項後段規定，對洗錢之財物或財產上利益未達1億元之情形，較諸於修正前洗錢防制法第14條第1項規定，其罰金刑之上限雖由5百萬元提高至5千萬元，惟有期徒刑之上限由7年降低為5年，且依刑法第35條第1項、第2項之規定，修正後洗錢防制法第19條第1項所定有期徒刑最重本刑較諸修正前洗錢防制法第14條第1項為低；故而，應認修正後洗錢防制法第19條第1項之規定顯較有利於行為人。
⑶關於自白減刑之規定，行為時法（即112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項）規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」；中間時法（即112年6月14日修正後第16條第2項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕其刑」；裁判時法（即113年7月31日修正後第23條3項）則規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』」。因依行為時規定，行為人僅需在偵查「或」審判中自白者，即得減輕其刑；惟依中間時規定及裁判時規定，行為人均須於偵查「及歷次」審判中均自白，裁判時法復增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定。經比較之結果，中間時及裁判時之規定未較有利於行為人。
⑷查被告於歷次審判中均自白洗錢之犯行（訴緝卷第138頁、本院卷第102頁），然被告於警詢時僅供稱：我的工作是提領車手，就是到ATM領錢，並交給童孟學、蘇義傑，他們以繁忙理由，拜託我幫他們領錢，他們說是博弈的錢，叫我不用擔心（警卷第73、74頁），於偵訊中亦供稱：提款卡是「 蘇哥 」蘇義傑給我的，他拜託我領的，童孟學介紹我認識蘇哥，他們都說裡面是賭博球盤的錢，我提領的錢是博弈的錢（偵二卷第140、141頁），而未自白犯罪，依行為時之洗錢防制法第16條第2項規定得減輕其刑，依中間時或裁判時之規定則均未能減輕其刑。是經綜合比較，如依行為時洗錢防制法，被告所犯一般洗錢罪之宣告刑範圍即1月以上、6年11月以下；依裁判時法，一般洗錢罪之宣告刑範圍則為有期徒刑6月以上、5年以下，行為時宣告刑之上限（6年11月）較裁判時宣告刑之上限（5年）為長，即屬較重（刑法第35條第2項前段參照），是以裁判時之洗錢防治法相關規定較為有利，應依刑法第2條第1項但書之規定適用裁判時法。
⒉組織犯罪防制條例
組織犯罪防制條例第8條第1項原規定：「犯第三條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，嗣於112年5月24日修正為「犯第三條、第六條之一之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，就自白得以減刑之規定即以修正前之組織犯罪防制條例較為有利，然因被告於偵查中均主張係提領博弈款項，並未自白其參與犯罪組織之犯行，業如前述，即與修正前後之組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑規定均不相符。
⒊詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，此行為後之法律有利於被告，如被告符合上開規定，依刑法第2條第1項但書之規定，固應予適用該現行法，惟因被告於偵查中並未自白，此經認定如前，是被告不符合該減刑規定，附此敘明。
㈡、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪、修正後洗錢防制法第19條第1項一般洗錢罪及組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪。起訴書漏未記載論以一般洗錢罪，然業已於起訴書之犯罪事實欄載明被告共同基於「隱匿詐欺犯罪所得去項之洗錢之犯意聯絡…擔任提領車手」以及「後分別以後續方式轉匯，藉以藏匿犯罪所得之去向」（起訴書犯罪事實欄一、㈠及㈣），是僅係於所犯法條欄漏載洗錢防制法一般洗錢罪之條文，本院自應就此部分予以審理，並予補充。被告於附表所示之時間、地點，多次提領告訴人受詐騙後遭轉匯之款項，係於密切接近之時間所為，侵害之法益同一，被告顯係基於同一犯意而為之數個舉動，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，應合為包括之一行為予以評價，而論以接續犯。被告以一行為犯上開罪名，為想像競合犯，應從一重論以刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪。
㈢、刑之加減
⒈被告並未於偵查中自白犯罪，業如前述，是本件並無詐欺犯罪危害防制條例第47條規定之適用；輕罪部分，亦不符合修正後洗錢防制法第23條第3項或組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑規定。
⒉本件並無刑法第59條之適用
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告所犯之刑法第339條之4第1項之罪，法定本刑為1年以上、7年以下有期徒刑之罪，其處罰之所以較刑法第339條之普通詐欺罪刑度（5年以下有期徒刑、拘役、科或併科50萬元以下罰金）為重，即在於考量詐欺案件趨於集團化、組織化，每每造成廣大民眾受騙，與傳統犯罪型態有別，如僅論以刑法第339條詐欺罪責，無法充分評價行為人之惡性（103年6月18日新增刑法第339條之4立法理由參照）。而被告為86年次，於行為時23歲，正值青年，非無謀生能力，竟以擔任詐欺集團取款車手之方式為本件犯行，其所提領之款項高達70萬餘元，犯後雖有賠償告訴人2萬元，然此與被告犯罪所造成之損害相較實難成比例，該賠償情形僅列為被告犯後態度予以審酌已足，不足認被告有何特殊之原因及環境足以引起一般之同情，而有宣告有期徒刑1年猶嫌過重之情形，檢察官亦認本件並無刑法第59條之適用（本院卷第121頁），爰不依刑法第59條之規定減輕其刑。
三、上訴論斷
原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：
㈠、按有罪之判決書，應於理由內分別情形記載下列事項：認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第310條第1款及第379條第14款分別定有明文。查原判決認定被告之犯行，所憑之證據及理由為「前述犯罪事實，業據被告坦承在卷，核與附表一『相關證據』欄所示證人之證述情節大致相符，並有附表一『相關證據』欄所示證據在卷為憑（卷證出處均如附表一『相關證據』欄所示）」，然原判決書僅有關於扣案物之「附表」，並無包含證據之「附表一」（見原判決第2頁理由欄二及第10頁之附表）；嗣經原審以原判決漏未檢附「附表一」及附表一援引之「附表二」，於113年12月18日裁定更正，並援引該刑事裁定之「附表一」及「附表二」，惟該「附表一」僅有編號欄、被害人欄、犯罪經過欄、提領時間欄及提領金額欄，仍無證據欄，亦無關於證人證述或其他證據之記載，是難認原判決之判決書除被告之自白外，已記載認定犯罪事實所憑證據及其認定之理由，即有判決不載理由之違背法令情形。又原判決之主文第1項為「方士維犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑拾月」，主文第2項係關於行動電話之沒收，然於判決理由記載「分別量處主文第1、2項所示之刑，並於主文第2項諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準」，亦屬所載理由矛盾之瑕疵。
㈡、被告於偵查中並未自白或承認犯罪，此經認定如上，原判決認被告於「本案偵、審中就本案一般洗錢犯行自白」（原判決第7頁第9行）、「被告於偵、審中已自白全部犯行」（原判決第7頁第24行），應有違誤。
㈢、被告共同對告訴人詐欺取財之犯行，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，並非刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟原判決於就洗錢防制法為新舊法比較時，誤認被告係犯刑法第339條之罪，因而認適用修正前洗錢防制法第14條第3項規定，所宣告之刑不得科以超過其特定犯罪之最重本刑有期徒刑5年，而就被告一般洗錢之犯行適用修正前洗錢防制法第14條第1項論處，容有未洽。
㈣、再者，新舊法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之整個法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文，故舊法或新法祇得擇其一以全部適用，不允許部分依照舊法規定，部分依照新法規定（最高法院113年度台上字第2303號判決意旨參照）。原判決認112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定較裁判時洗錢防制法第23條第3項有利，未就修正前後之洗錢防制法綜合全部結果而為比較，即分別擇有利之條文，自有違誤，且本件既係適用較有利被告之修正後洗錢防制法規定，已如前述，自不應再割裂而適用修正前之洗錢防制法第16條第2項規定，原判決依此於量刑時為有利被告之審酌，亦屬不當。
㈤、刑法第59條係法官於個案中用以調整立法者所允許處斷刑下限之規定，是應於個案中有特別情狀足以引起一般同情，亦即情輕法重之例外情形時，方有適用之餘地。查近年來詐騙集團猖獗橫行，為一般民眾深惡痛絕之犯罪，被告僅係受友人介紹而加入詐騙集團，並無何特殊值得憫恕之情形，不應適用刑法第59條，業如前述，原判決適用刑法第59條予以減輕，於法不合。
㈥、原判決以扣案之行動電話為被告所有用以與「A」聯繫本案犯行所用之物，而諭知沒收，然原判決並未說明「A」為何人，同有微瑕。
㈦、從而，檢察官以原判決主文及理由矛盾及適用刑法第59條不當上訴，為有理由，且原判決亦有上開不當，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、量刑及沒收
㈠、量刑
爰審酌被告正值青年，非無謀生能力，竟加入詐欺集團擔任取款車手，透過此種組織化之分工，使告訴人受詐騙後匯入之款項迅速經層層轉匯、提領，造成告訴人高達100萬元之財物損失（其中被告提領之金額為71萬5000元），被告所為誠屬不當，並考量被告於偵查中否認犯罪，於歷次審判中坦承犯行之犯後態度，被告於原審審理中即於111年11月2日就賠償告訴人之方式達成初步合意（即賠償告訴人4萬元，由被告於當日先行給付2萬元，餘款以每月5000元之方式分期給付），此有告訴人之陳述可參（原金訴卷三第100頁），後因告訴人希望被告提高賠償金額，被告無法負擔，致未能達成調解（參原審刑事調解案件簡要紀錄表，訴緝卷第107頁），堪認被告非無彌補所生損害之誠意，及被告之素行（參法院前案紀錄表，本院卷第89至98頁）、自述之學經歷、職業、家庭狀況（本院卷第119頁）等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑。
㈡、沒收
⒈沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第2條第2項、洗錢防制法第25條第1項固分別定有明文。惟洗錢防制法第25條第1項之規定，係為避免經查獲之洗錢之財物或財產上利益（即系爭犯罪客體）因非屬犯罪行為人所有而無法沒收之不合理現象而修正（洗錢防制法第25條修正理由第2點參照），如非經查獲之洗錢客體，即非該項所得沒收之範圍。查附表所示告訴人匯入之款項，業由詐欺集團成員轉匯、提領一空，未經查獲，自無從依洗錢防制法第25條第1項諭知沒收。
⒉又被告因本案犯行實際取得1萬元（參訴緝卷第157頁），此為被告之犯罪所得，然被告已實際賠償告訴人2萬元，業如前述，是即等同被告已未保有犯罪所得，爰不再就被告之犯罪所得諭知沒收。
⒊扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡），為被告所有之物，且用以接受共犯指示提領贓款之訊息，此有被告之供述可參（警卷第70頁、訴緝卷第149頁），為犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官余彬誠提起公訴，檢察官林敏惠提起上訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 林家聖
法 官 蔡書瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
書記官 黃瀚陞
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條
有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。