裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1434號刑事判決
裁判日期：民國99年10月08日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1434號上訴人即被告辛○○選任辯護人 王建元 律師上列上訴人因強盜等案件，不服台灣高雄地方法院99年度訴緝字第52號中華民國99年7月16日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第19932號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表二編號9攜帶兇器夜間侵入有人居住建築物強盜罪（即原判決事實一、㈣部分）暨定執行刑部分，均撤銷。
辛○○犯攜帶兇器夜間侵入有人居住建築物強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
事實
一、辛○○於民國84年間因妨害自由案件經原審法院以84年度易字第5545號判處有期徒刑7月確定，復於86年間因麻醉藥品管理條例案件經該院以86年度易字第2513號判處有期徒刑4月確定，又因妨害兵役治罪條例案件經該院以86年度訴字第1528號判處有期徒刑7月確定，另因恐嚇、懲治盜匪條例案件經該院以86年度訴字第1589號分別判處有期徒刑7月、7年2月確定；上開5罪經該院以86年度聲字第1884號裁定應執行有期徒刑8年5月確定，於90年4月27日縮短刑期假釋出監，復於前揭假釋期間因竊盜、搶奪案件，經該院以91年度訴字440號分別判處有期徒刑7月、1年2月，應執行有期徒刑1年6月確定，並經撤銷假釋，入監執行上開徒刑及殘刑4年1月8日，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公佈施行，上開竊盜、搶奪二罪經該院以96年度聲減字第1907號裁定減為有期徒刑3月15日、7月，應執行有期徒刑9月確定，而於96年7月16日因徒刑執行完畢出監。詎不知悔改，意圖為自己不法之所有，於97年2月28日凌晨1時40分許之夜間，持客觀上具有危險性可供兇器使用之生魚片刀（刀刃長約25公分）1把，前往己○○所經營位於高雄縣○○鄉○○村○○路141之1號有人居住之建築物「鰆友休閒海釣場」內（下稱鰆友海釣場），於撬開櫃檯抽屜著手搜尋財物行竊時，因發出聲響，為在櫃檯後方房間內休憩之己○○發覺，己○○乃步出房門察看，辛○○見狀乃變更為強盜之犯意，持刀近距離指向己○○肚子，向己○○喝令：「小聲一點，有沒有錢」等語，並持刀將己○○推進房間內，辛○○動手拿取己○○擺放在房間床上褲子，己○○見狀與辛○○發生拉扯，辛○○遂以刀柄敲打己○○頭部，復向己○○恫稱：「如繼續拉扯，要用刀刺死你」等語，繼而持刀劃傷己○○左手，以上開強暴手段至己○○不能抗拒，而自行取走己○○褲子口袋內之現金新臺幣（下同）24,400元及床上之三星牌手機1支後逃逸。嗣於97年7月12日下午5時20分許，經警在高雄縣○○鄉○○路○○巷53之7號前查獲辛○○，並扣得與本案無關之折疊式西瓜刀1支；復於97年8月12日下午6時10分許，在高雄市○○區○○○路○號8樓之9前查獲辛○○，並扣得與本案無關之鑰匙1支，經警循線追查，始悉上情。
二、案經己○○訴由高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人庚○○、己○○於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。
二、卷附之己○○遭被告辛○○持刀劃傷及鰆友海釣場之現場照片等，均係傳達照相當時現況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性加以保障，即照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分（含證人即被害人癸○○、乙○○…等人於警詢之陳述），除依刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第58-60頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告辛○○否認有本件強盜犯行，辯稱：不能因為其另曾至該處行竊，即認定本件強盜犯行係其所為，其係冤枉云云。
二、經查：
㈠、被告於上開夜間時刻持客觀上可供兇器使用之生刀片刀1把，進入被害人己○○所經營之鰆友海釣場內著手行竊財物之際，因遭己○○發覺，乃變更為強盜犯意，以上開強暴手段至使己○○不能抗拒而取其財物之強盜犯行，業據：
⒈證人即被害人己○○於偵查中證稱：我於97年2月28日凌晨
1時（40分）許，○○○鄉○○村○○路鰆友海釣場後面房間睡覺，聽到有人撬開我遊戲機及櫃檯抽屜，我想可能有小偷，所以我打開房門拿著1支球棒，看到 黃詩賦 拿不明物體在撬櫃檯抽屜，我問他要幹什麼，黃詩賦拿1支生魚片刀往我的肚子刺過來，我退後到房間才沒被刺到，他拿著刀子指著我到我進到房內，並大聲對我說小聲一點，問我有沒有錢，我跟他說我沒錢，我是受僱的，錢已經被老闆拿走，他不相信，問我有沒有硬幣，我跟他說沒有硬幣，他就拿那支刀子打我的頭，我頭很痛就坐在床邊，我說我就是沒錢，他就一直罵我，就拿刀要砍我，我以左手抵擋，左手有受傷流血，然後他看到我床上有一條褲子，因為我褲子內有錢，我就與他拉扯，他說我若再繼續跟他搶，他要用刀刺死我，我就不敢再繼續跟他搶褲子，他將我褲子口袋內24,400元現金放在他的口袋，又拿走我放在床頭的1支三星手機然後跑走，…我當天有受傷，但無診斷證明書，警察有幫我照相等語在卷（偵二卷第74-75頁），並有證人己○○遭被告持刀劃傷之照片（警一卷第15頁）在卷可參，足見證人己○○上開所證內容非虛。
⒉又證人己○○復於原審證稱：「（案發當時你是如何發現被
告？）在97年2月28日凌晨1時40分許，我在鰆友海釣場已經就寢，我在房間內聽到外面櫃檯好像有人拿著器具在偷竊東西，我在房間裡面看外面清楚，但被告從房間外面看裡面比較不清楚，我當時覺得好像是竊賊，本來我拿著球棒，我將門打開就看到被告，當時被告穿著雨衣、戴著口罩，被告拿著刀子指向我的肚子刺過來，叫我小聲一點，問我有沒有錢，我說我是讓人家聘請的，我身上沒有錢，後來被告拿刀恐嚇我，抵住我的胸口，我就害怕又推我進去房間，被告跟我進入房間之後又叫我小聲一點，叫我將錢拿出來，我還是說我沒有錢，但被告不相信，被告看到我床上有一條褲子，被告一手將刀子抵在我身上，另一支手將褲子拿過來，搶走我的褲子，當時我想要把褲子搶回來，就跟被告拉扯那條褲子，然後被告就拿刀柄敲我的頭，並叫我小聲一點，不然要讓我死等語，同時被告開始要從褲子的口袋要搶我的錢，我就跟被告繼續拉扯，被告就用刀子劃傷我的手，被告就趁這個時候將我那件褲子口袋的錢（共24,400元）及床上有1支新的手機搶走，都被被告全部拿走，被告就跑走了，…當時我全身發抖，被告跑掉之後，我就打110報案，警察就來了。」、「（本件是警察抓到被告才叫你去指認的？）是的，被告自己有承認，我看了之後也覺得是被告。」、「（請看在庭之被告眼神及鼻子，是否跟當天搶嫌一樣？）一模一樣。」、「（你剛才陳述搶嫌當天有拿刀子抵住你的肚子，刀子大概距離你的肚子幾公分？）刀尖部分已經靠近我的肚子，只差沒有刺進肚子而已。」、「（你到警局指認被告時，有無聽到被告說話的聲音？）有，被告跟我說對不起。」、「（被告跟你說對不起的聲音，跟當天搶嫌恐嚇說要讓你死的聲音是否相同？）是的，相同。」、「（警詢筆錄說被告有承認作本案，你是否有聽到被告有承認？）有，我親耳聽到被告承認有犯本案。」、「（搶嫌身高還有體格是否跟在庭被告之身高體格相同？）差不多，都是170幾公分。」、「（請確認被告身高多高？）170多公分。」、「（當天被告拿著什麼樣的刀子？）…是拿著生魚片刀，刀刃大概25公分左右，另外還要加上刀柄。」、「我可以確定的是搶嫌戴著全罩式安全帽及口罩…」、「（當時被告於警局時向你道歉是說了什麼話？）我跟被告說你要搶的話搶別的比較有錢的人，像我這樣子的你也在搶，被告就一直跟我說對不起。」、「（…你有拿球棒，為何沒有拿球棒向行搶之人打下去？）我在房間裡面可以看清楚外面，我聽聲音就是在偷我的櫃檯，我拿球棒要打被告時，被告動作很快就拿刀子刺向我的肚子了，我就嚇得發抖，之後就將我押進房間裡面了。」等語綦詳（原審卷四第7-10頁）；再參酌證人己○○上⒈所述內容，足認證人己○○於偵查及原審之證詞，就其當日凌晨遭強盜財物等節，所述前後大致相等，並無相互矛盾之處，且均已詳述本件強盜嫌犯之穿著打扮、體型、身高、眼神、鼻子、聲音等可特定嫌犯之具體特徵，均與當庭之被告相符，及被告於警局確有坦承本件強盜犯行，並親口向證人己○○表達歉意等情，衡情應無誤指被告之虞，益徵證人己○○上開所證內容為真。
⒊再者，經原審當庭勘驗被告之身高為176公分（連同鞋子）
，此有審判筆錄在卷可憑（原審卷四第10頁），與證人己○○上開⒉所述強盜犯嫌身高約170幾公分等情完全吻合；佐以被告於97年8月13日警詢亦供承：我於97年2月28日凌晨強盜位於高雄縣○○鄉○○村○○路141之1號鰆友海釣場財物，鰆友海釣場之強盜案件是我所為，當日凌晨我進入該海釣場偷電動玩具內的零錢，見電動玩具內的零錢係代幣，才去開柚屜，剛好被老闆發現，我見老闆手拿1支木棒欲打我，我才拿出刀，告訴他：不要出聲，老闆嚇一跳，一直退到房間，我跟進去房間看見1件褲子，我就手拿起來，從口袋中拿走24,400元…等語（警一卷第6-8頁），核與證人己○○所述當日凌晨其遭強盜財物之經過大致相符，足認證人己○○上開於偵查及原審所證內容，均屬真實而可採信。可見被告當日凌晨原係攜帶生魚片刀進入鰆友海釣場行竊，茲因於著手行竊中（尚未取得財物）遭己○○發覺，被告見狀後為遂行其取得財物之不法所有意圖，乃變更為強盜之犯意，持刀抵住己○○肚子、胸口等處，喝令己○○小聲一點及逼問有無金錢可供強取，復將己○○逼退進入房屋，並逼迫己○○交付金錢，因見己○○不從，進而持刀柄攻擊己○○頭部及持刀劃傷己○○手部，以此強暴手段至使己○○不能抗拒，而自行取走己○○褲子內現金24,400元及床上手機1支，以遂行其意圖為自己不法之所有，於夜間攜帶兇器侵入有人居住建築物內，並以強暴至使己○○不能抗拒而取己○○財物之犯行無訛。
㈡、被告雖辯稱：其於97年8月13日因毒癮發作，又遭警察毆打，才承認本件強盜犯行云云。惟查：被告於97年8月12日18時10分許，在高雄市○○區○○○路○號8樓前遭員警壬○○等人查獲，於翌（13）日製作警詢筆錄時，並未發現被告有毒癮發作等情，業經原審向高雄縣政府警察局林園分局函查屬實，並有該局98年6月19日高縣林警偵字第0980007239號函在卷可稽（原審卷一第74頁），況且被告於該（13）日警詢時亦明確供稱：「（你目前精神狀況如何？意識是否清楚？）很好，意識清楚。」等語，有警詢筆錄在卷可憑（原審卷一第86頁），可知被告於製作警詢筆錄過程中，並無因毒癮發作導致精神意識不清之情。嗣經本院依職權傳訊本件查獲及製作警詢筆錄詢問被告之員警壬○○於本院證稱：於97年8月12日查獲被告至翌（13）日製作警詢筆錄，被告之精神狀況都很正常，意識清楚，沒有毒癮發作的現象，且97年8月13日製作警詢筆錄都有錄音，製作筆錄時有問被告，他都說精神狀況很好且意識清楚，此部分筆錄也有記載（指該日警詢筆錄第7頁第10-11行）；我們是調閱鰆友海釣場附近的超商錄影帶有看到車號000-000重型機車（註：即原判決附表一編號1所載被告於97年2月16日行竊被害人甲○○之機車），經許多人指出監視錄影中的背影是被告，被告才做這部分犯罪的自白，我們沒有出於強暴或不法手段，被告承認其涉犯本件鰆友海釣場之強盜犯行時精神狀態正常；我在製作警訊筆錄與其他偵查員不一樣，我都是在製作筆錄完畢後詢問被告精神狀態（意指：詢問犯罪事實後階段再次詢問並確認被告當時之精神意識狀況），本件強盜案件是我在林園分局升任小隊長以來印象最深刻的案件，因為被告當時是林園分局公認最難追查的嫌犯，上級非常重視被告所涉案件，所以印象深刻等語綦詳（本院卷第76-77頁），益證被告於製作警詢筆錄之過程中其精神狀況正常且意識清楚無訛，並沒有被告所辯毒癮發作之情形。又經本院當庭詢問被告其所辯毆打其之員警係指何人？被告答稱：「在逮捕當時打我的警員額頭上有1顆痣；製作筆錄的時候沒有人打我，但是有人恐嚇我說如果我沒有承認，等一下到地下室我就知道，好像是副分局長恐嚇我的」云云，就此部分證人壬○○證稱：製作警詢筆錄過程中並沒有其他同仁毆打或恐嚇被告，副分局長並未參與我們承辦本案，且偵辦這個案件所有員警沒有額頭上有痣者等語在卷（本院卷第77-78頁），足見被告於製作筆錄時並未遭員警毆打或恐嚇，且參與偵辦之員警亦無被告所指「副分局長」或「額頭上有1顆痣」之人，是被告就此所辯，亦無可採。再者，被告於97年8月13日製作警詢筆錄後，經警移送地檢署偵訊時，被告亦未在第一時間向檢察官為刑求抗辯或表示毒癮發作等情，甚至於檢察官庭訊結束前訊以「有無其他意見陳述？」，被告仍明確答稱「沒有」等語（偵二卷第6頁），由此亦可佐證證人壬○○上開證述：被告於製作警詢筆錄時精神意識正常清楚，且亦無其他同仁毆打或恐嚇被告等情，應可採信。
㈢、再者：⒈被告另於97年3月2日凌晨某時許，攜帶可供兇器使用之西
瓜刀1把，踰越竹籬潛入己○○上開鰆友海釣場內，在櫃檯竊取DVD2台、手提音響1台及魚10條之事實，亦據被告於原審及本院（本院卷第78頁）坦承不諱，復經證人己○○於偵查中證述在卷（偵二卷第75頁），經原審以被告犯「攜帶兇器踰越安全設備竊盜」罪，判處有期徒刑7月確定在案，此有原審刑事判決書可按（即原判決附表一編號2所示犯罪事實，亦即該判決附表二編號2之罪名）；稽之被告上開犯罪之時間、地點及手法，與本件強盜犯行有諸多雷同之處，即刻意選擇人煙稀少及一般人就寢之凌晨時刻，攜帶可供兇器使用之刀械進入鰆友海釣場內行竊，以避免其犯行遭他人發覺，又縱使行竊過程被店家發現，店內人員亦難以在凌晨時段立即向外求援，而可輕易持刀逼迫店家人員就範，達到竊取或強盜財物之目的，且上開強盜及竊盜二案前後僅相隔約
二、三日，已難排除被告為本件強盜犯行後，熟悉鰆友海釣場內部情況及店家人員（己○○）可藉由持刀方式逼迫就範等情，另萌生犯意再次持刀進入行竊之可能。
⒉佐以被告有施用毒品之習性等情，業據被告供承在卷，且前
曾有施用毒品前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（本院卷第38-46頁），且被告於97年7月12日為警查獲後亦供稱：「（你目前經濟狀況如何？…）我目前無業，…」等語（偵一卷第7頁），足見被告有金錢上之經濟需求，亦難排除其行竊及強盜財物（或變賣）供其購買毒品施用，而有強盜金錢等財物之犯罪動機；何況被告於97年8月13日警詢已坦承本件強盜犯行，已如前㈠⒊述，並具體供述：其進入鰆友海釣場原欲偷電動玩具內的零錢，因見電動玩具內的零錢係代幣才去開抽屜，因遭己○○發現才持刀喝令不要出聲，待己○○害怕退到房間內，其看見1件褲子，遂自口袋中拿走24,400元等節（警一卷第6-8頁），倘非其親身參與其中，當無法清楚描述如此具體而詳細之犯罪情節。
⒊再參諸本件強盜案件發生後，被告於97年3月8日下午6時
許，騎乘其行竊之車號000-000號重型機車，行經高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷時，經林園分局中芸派出所副所長庚○○發現係贓車而跟隨在後，並通知巡邏員警丙○○、戊○○等人一同前往中汕路33巷16之3號空屋搜捕（戊○○在屋外留守，其餘二人進入屋內），被告當時則持預藏之「生魚片刀」舉在身前，阻止庚○○等人逮捕並趁隙逃離；茲因庚○○等人持續在後追捕，被告乃於同日下午6時20分許逃至中汕路17號之1前，復持該支「生魚片刀」向乙○○恐嚇取得車號000-000號重型機車，並騎乘該輛機車逃逸之事實，業據被告於97年9月4日警詢供述明確（警二卷第10-12頁），並經證人即ZYF-699號機車被害人癸○○於警詢（警二卷第37-38頁）、員警庚○○於偵查（偵二卷第46-77頁）、被害人乙○○於警詢及原審（警一卷第16-18頁、原審卷一第78-79頁、原審卷四第4-7頁）證述在卷，且被告此部分犯行亦經原審判刑確定在案，有刑事判決書可憑（即原判決事實㈠附表一編號3及事實㈡、㈢所載之犯罪事實）；佐以被告業於97年9月4日警詢中供承此部分犯行外，經員警詢以：「你於97年3月8日凌晨時分強盜上開鰆友海釣場己○○財物」及「同年3月8日於上開時地抗拒庚○○等人追緝」所用之「生魚片刀」現置於何處時？被告答稱：其於逃避庚○○等人追緝時隨手將該「生魚片刀」丟棄等語，並未否認其未涉犯本件強盜犯行（警二卷第12頁），且於當日警詢完畢解還地檢署，被告亦向檢察官表示：今日其於林園分局所作筆錄均實在等語（偵二卷第57頁），足見被告並不否認其持「生魚片刀」為本件強盜犯行，嗣後並持該把「生魚片刀」抗拒員警追緝；此與證人己○○於偵查及原審（己○○於97年2月28日案發當日警詢筆錄即同此證述；見原審卷一第76頁）證稱：嫌犯係持「生魚片刀」強取其財物等情（詳上㈠⒈⒉所述），就嫌犯當時所持「兇器」係「生魚片刀」一節完全相符，益見被告確有持生魚片刀向被害人己○○強盜上開財物。
㈣、至被告上訴意旨所陳：證人己○○於第1、2次警詢筆錄均未指證其涉案（即97年2月28日及同年5月2日），且現場採集之煙蒂經鑑定亦非其DNA云云。惟查，證人己○○並不認識被告，自難於被告到案前（被告於97年7月12日及同年
8月12日始為警查獲）指認被告即為涉案者，況證人己○○於偵查及原審已明確指認本件強盜案件係被告所為無訛，已如前述；至於現場所採集之煙蒂雖未鑑定出被告之DNA型別，然此充其量只能說明該支香菸並非被告抽畢丟棄，並不能據此即認被告並未涉犯本件強盜犯行。被告上開所陳事項，仍不能執為其有利之認定。
三、綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告前揭強盜犯行，堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、按刑法第321條第1項第3款所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須為犯行時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。本件被告犯案所攜帶持用之兇器係一般之生魚片刀，且刀刃長約25公分，並附有刀柄便於使力等情，已據證人己○○於原審證述綦詳（原審卷四第9頁），足以持之攻擊或殺傷人生命、身體之器械，屬刑法加重強盜罪所稱之兇器無訛。又按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，且是否不能抗拒，應就社會一般通念，在客觀上是否足以抑制被害人之意思自由為斷，行為人所施用之不法方法，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其自由意思為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，或其抗拒行為無效而遭行為人壓制等，對於強盜罪之成立均不生影響。查被告利用凌晨人煙較為稀少且被害人難以對外求援之時刻，持足以殺傷人生命、身體之生魚片刀，持以攻擊被害人己○○，復持刀抵住己○○之肚子、胸部等人體要害部分，並喝令己○○放低音量避免遭他人查覺及交付財物之強暴等方式，至使己○○不能抗拒，而任由被告強取財物得逞之事實，均可認定。
二、核被告上開所為，係犯刑法第330條、第321條第1項第3款、第1款之攜帶兇器夜間侵入有人居住之建築物強盜罪。
按強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，而於圖為不法所有以非法方法取得他人財物之點，兩者並無軒輊，故行竊尚未得手，或在同一盜所竊得部份財物後，猶繼續其竊盜犯行時，經被事主發覺，而當場施以強暴、脅迫，已至使不能抗拒，嗣後復接續強取他人之物，顯可認其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，僅於中途變更其竊取手段為強取而已，其本質上已純屬強盜行為，應逕論以強盜罪（最高法院24年度上字第4673號判例、86年度台上字第2300號判決參照）。因而，本件被告原以竊盜之犯意著手行竊，於著手行竊尚未得手之際，因被事主發覺，而當場施以強暴、脅迫，已至使不能抗拒，嗣後復接續強取他人之物，已顯可認被告圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，僅於中途變更其竊取手段為強取而已，其本質上已純屬強盜行為，揆之上開說明，應逕論以強盜罪即可；又以強暴之方式實施強盜行為者，因係以有形力直接對人行使，過程中不免對被害人身體造成某程度之傷害，故行為人因犯強盜罪而致被害人受有普通傷害者，除其另有傷害被害人身體之故意，應分別情形依總則數罪併罰或從一重處斷者外，應認此乃施暴之當然結果，而當為強暴行為吸收，不另論罪。被告於強盜財物時雖以刀柄敲己○○頭部，復於己○○與其拉扯褲子時持刀劃傷己○○手部迫使己○○放棄反抗，所為強暴手段使己○○受傷，惟其於強盜過程中對己○○施以強暴之目的在己○○不能抗拒，以遂行其強盜犯行，別無傷害之故意，其因施強暴手段致己○○受傷，乃施強暴之當然結果，俱包括於強盜行為內，均不另論，公訴人認係一行為同時觸犯強盜罪及傷害罪，屬想像競合犯，自有未當。被告有事實欄所載之前科紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第38-46頁），其於受有期徒刑之執行完畢後
5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：按強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，而於圖為不法所有，以非法方法取得他人財物之點，兩者並無差異，故行竊尚未得手，或在同一盜所竊得部分財物後，猶繼續其竊盜犯行時，經事主發覺，乃於中途變更竊取手段為強劫，因其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，其竊盜時之行為即屬其強盜行為之一部，應僅成立強盜罪，不另論以竊盜罪，已如前述。反之，若竊盜得手後，於離去之際，因事主返回始又另行起意強劫，則其先前竊盜行為既已實施完畢，即難認屬強劫行為之一部，而為後犯之強盜罪所包括。是以行為人之本意如何，以及其先前之竊盜行為是否已實施完畢，均與判斷該竊盜部分應否另行論罪攸關。原審就被告強盜犯意起於何時之認定已有違誤，且就竊盜及強盜間變更犯意之法律適用，均未論述，自有未洽。
四、被告上訴意旨否認此部分之強盜犯行，雖無理由，惟原判決關於此部分強盜罪部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於加重強盜罪暨定執行刑部分撤銷改判。本院審酌被告前有盜匪、竊盜、搶奪、毒品等多項犯罪前科，此有上開前案紀錄表可憑，素行不佳，正值青壯年，竟不思以正當途徑獲取金錢，甫於96年7月間另案執行完畢後竟不知悔改，再為本件加重強盜犯行，足見其漠視法秩序，使被害人己○○受有財物損失及精神上之恐懼，嚴重危害社會治安，量刑自不宜輕，復參酌其否認犯行之犯後態度及犯罪之手段、目的、動機等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。至被告持以犯行之生魚片刀，於其逃避員警庚○○等人追緝時已隨手丟棄等情，業據被告於警詢供述明確（警二卷第12頁），且未扣案，為免執行困難，爰不予宣告沒收；另扣案之折疊式西瓜刀1支及鑰匙1支等物，經核與本件強盜犯行無關，均不予宣告沒收，一併敘明。
五、被告其他被訴竊盜六罪（即原判決事實㈠所示附表一編號
1至6）、妨害公務執行罪（即原判決事實㈡部分）、恐嚇取財罪（即原判決事實㈢）、恐嚇取財未遂罪（即原判決事實㈤）、成年人故意對兒童犯搶奪罪（即原判決事實㈥）共十罪部分，經原審判決有罪後，因被告與檢察官均未提起上訴而確定；另被訴於97年7月12日下午5時20分許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○號前，持折疊式水果刀行竊丁○○所有車號000-000號機車未遂部分，經原審諭知無罪後，未據檢察官提起上訴而確定，均不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第330條第1項、第321條第1項第1款、第3款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國99年10月8日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官莊松泉法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月8日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
刑法第328條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
刑法第321條第1項第1、3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。