裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第4098號刑事判決
裁判日期：民國99年02月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第4098號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人邢建緯律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第2515號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表壹所示之罪，均累犯，各判處如附表壹所示之刑，應執行有期徒刑叁年陸月；販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬伍仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表貳所示之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○曾於民國95年間因侵占案件，經本院於95年12月4日，以95年度易字第2559號，判處有期徒刑3月確定，於96年3月1日易科罰金執行完畢，詎其猶不知悛悔警惕，明知愷他命（Ketamine，即俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第3級毒品，竟意圖營利，基於販賣第3級毒品愷他命之犯意，為以下販賣第3級毒品愷他命之犯行：
（一）甲○○於98年1月間，即時常以行動電話號碼0000000000號與 楊凱 評所使用之行動電話0000000000號聯繫。嗣甲○○以不詳號碼電話與 楊凱評 於電話中完成約定交易第3級毒品愷他命之事宜後，甲○○旋於98年1月20日左右，在臺中市○○路○段○○號8樓之1居處，以新臺幣（下同）1萬2500元之代價，販賣第3級毒品愷他命50公克予楊凱評1次。
（二）甲○○於98年2月22日12時25分許，以其所有之行動電話號碼0000000000號（搭配NOKIA牌6150型號黑色手機）與 陳湘峻 之家用電話00-00000000號聯繫後，雙方便於電話中，以「那邊有嗎？我去找你拿、現金」等語，約定交易第3級毒品愷他命之事宜。待雙方於當日電話中完成約定交易第3級毒品愷他命之事宜後，甲○○即於同日12時58分許，待陳湘峻至其位於臺中市○○路○段○○號8樓之1的居處，以1500元之代價，販賣第3級毒品愷他命5公克（分裝成5小包，每小包1公克）予陳湘峻1次。
（三）甲○○於98年2月23日16時26分許，以其所有之行動電話號碼0000000000號（搭配NOKIA牌6150型號黑色手機）與陳湘峻之家用電話00-00000000號聯繫後，雙方便於電話中，以「你那還有嗎？」等語，約定交易第3級毒品愷他命之事宜。待雙方於當日電話中完成約定交易第3級毒品愷他命之事宜後，甲○○即於同日下午，待陳湘峻至其位於臺中市○○路○段○○號8樓之1居處，以1500元之代價，販賣第3級毒品愷他命5公克（分裝成5小包，每小包1公克）予陳湘峻1次。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第158條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用證人楊凱評於警詢時之陳述及其他供述證據，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其選任辯護人表示意見。當事人及選任辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據，且同意作為證據或未於言詞辯論終結前，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人陳湘峻於檢察官偵查中作證時具結所為之陳述，並無任何不法取供之情形，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時並未聲請詰問該證人，本院亦未發現渠等之陳述有何顯有不可信之情況，揆諸上開說明，渠等於偵查中之證言自具有證據能力。
（三）國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案經本院所引用有關行動電話號碼0000000000號之監聽錄音，為經本院法官核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之本院98年度聲監字第164號通訊監察書、電話附表等附卷可參（詳本院卷第43至46頁），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，被告及其選任辯護人等對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，且均同意有證據能力，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文供當事人及選任辯護人辨認並告以要旨，使渠等表示意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。
（四）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、實體認定部分：
（一）上開犯罪事實，迭據被告甲○○於檢察官偵查、本院移審訊問、準備程序及審理時（詳98年度偵緝字第2515號偵查卷第54至56頁、本院卷第8至9、20、51頁）坦承不諱，核與證人楊凱評於警詢時證述情節（詳98年度偵字第14198號偵查卷第10頁）及證人陳湘峻於98年4月1日檢察官偵查時以證人身分具結證述情節（詳98年度毒偵字第1372號偵查影卷）相符。此外，被告甲○○使用之電話號碼0000000000號行動電話與陳湘峻使用之電話號碼00-00000000號家用電話，於98年2月22日12時25分，確有如下對話：「Ｂ（指陳湘峻，以下均同）：你在哪？」；「Ａ（指甲○○，以下均同）：家裡。」；「Ｂ：你那邊還有嗎？」；「Ａ：有。」；「Ｂ：我去找你拿，現金的。」；「好。」；於98年2月23日16時26分，確有如下對話：「Ｂ：你在哪？」；「Ａ：家裡。」；「Ｂ：你那還有嗎？」；「
Ａ：有，怎樣？」；「Ｂ：我馬上過去。」等情，有本院98年度聲監字第164號電話號碼0000000000號通訊監察書及電話附表（監察期間98年2月18日10時起至98年3月19日10時止）、通訊監察譯文（詳本院卷第43至46頁、98年度偵緝字第2515號偵查卷第38頁）在卷可稽，足認被告自白與事實相符。
（二）衡以近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償販賣第3級毒品愷他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦，判處重刑之危險而平白從事第3級毒品愷他命買賣之理。是其販入之價格必較其販出之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告販賣第3級毒品愷他命予楊凱評、陳湘峻之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑部分：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告（最高法院96年度臺上字第7542號判決參照）。是以比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條業已修正，並於
98年5月20日公布，同年月22日施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。
至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由係謂：「
（一）依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。（二）依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」。故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定。）。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定為：「製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」；而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」；修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。被告既於檢察官偵查、本院移審訊問、準備程序及審理時，均自白販賣第3級毒品愷他命罪，核與上開修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符。從而，經綜合比較之結果，修正後之毒品危害防制條例規定，自較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，即應適用對被告較有利之修正後毒品危害防制條例之規定。
（二）查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定列管之第3級毒品，不得製造、運輸、販賣，被告甲○○意圖營利，基於販賣第3級毒品愷他命之犯意，販賣第3級毒品愷他命予楊凱評、陳湘峻，核其所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪。被告各次販賣第3級毒品愷他命前，意圖販賣而持有第3級毒品愷他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」；「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定。」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第6048號判決參照）。是被告所犯上開3次販賣第3級毒品愷他命犯行，犯意各別、犯罪時間、空間互殊，應分論併罰。
（四）被告曾於95年間因侵占案件，經本院於95年12月4日，以95年度易字第2559號判處有期徒刑3月確定，於96年3月1日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告於檢察官偵查、本院移審訊問、準備程序及審理時，就上開3次販賣第3級毒品愷他命犯行，均自白犯罪，有其各次筆錄在卷可證，合於修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰均依該條項之規定減輕其刑，並均與上開累犯加重規定，先加後減之。
（五）爰審酌被告甲○○有恐嚇之刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，堪認其品行不佳，被告貪圖不法利益，販賣第3級毒品愷他命，無視該毒品足以助長施用毒品之惡習，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，造成施用者難以戒斷之生理成癮性及心理依賴性，犯罪動機及目的均值非難，並斟酌被告3次販賣第3級毒品愷他命之數量，及被告犯後業已坦承所有犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
（六）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。
經查，本件未扣案之被告所有供與陳湘峻聯絡販賣第3級毒品愷他命所使用之NOKIA廠牌6150型號黑色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張，我國電信公司門號之SIM卡所有權均於將SIM卡交予客戶使用時，即移轉歸屬客戶所有【司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函旨參照】），業據被告供承在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。經查，被告3次販賣第3級毒品愷他命之所得分別為1萬2500元、1500元、1500元，均未經扣押在案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至於未扣案之電話號碼0000000000號行動電話（被告自承搭配NOKIA牌6150型號黑色手機），被告固自承為其所有及使用，然本案並無積極證據證明就犯罪事實一之（一）之販賣第3級毒品愷他命犯行，被告係使用上開門號與楊凱評聯繫販賣第3級毒品愷他命事宜，難認與該次犯罪有關，本院無從為沒收之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正後）第4條第3項、（修正後）第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
中華民國99年2月8日
刑事第十四庭審判長法官陳得利
法官何世全法官黃裕仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳慕先中華民國99年2月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表壹┌──┬─────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼─────┼─────────────────┤│一│犯罪事實一│販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁│││之（一）│年；販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬貳││││仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────┤│二│犯罪事實一│販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳│││之（二）│年柒月；販賣第三級毒品所得新臺幣壹││││仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之；未扣案如附表││││貳所示之物沒收，如全部或一部不能沒││││收時，追徵其價額或以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────┤│三│犯罪事實一│販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳│││之（三）│年柒月；販賣第三級毒品所得新臺幣壹││││仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之；未扣案如附表││││貳所示之物沒收，如全部或一部不能沒││││收時，追徵其價額或以其財產抵償之。│└──┴─────┴─────────────────┘附表貳┌──┬─────────────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼─────────────┼────────┤│一│NOKIA牌6510型號黑色手機（│壹支。│││含電話號碼0000000000號SIM││││卡壹張）││└──┴─────────────┴────────┘