裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年聲字第1284號刑事裁定
裁判日期：民國105年08月16日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定105年度聲字第1284號聲請人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官受刑人江俊衛上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：105年度執聲字第580號），本院裁定如下：
主文江俊衛因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人江俊衛因詐欺取財等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，及依刑法第41條第1、8項規定，諭知易科罰金之折算標準，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按定執行刑之裁定本身違法者，固得於裁定確定後，依非常上訴程序加以糾正。若其本身並不違法，而僅係基以定執行之判決有違法情形，經非常上訴審將該違法判處之罪刑撤銷改判者，則該裁定因將經撤銷之刑，與其他刑罰合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，自不得再對該裁定提起非常上訴。倘經非常上訴審撤銷後之餘罪，或與撤銷改判之罪，仍合乎定其應執行之刑之要件者，應由原審檢察官另行聲請法院裁定之（最高法院98年度台非字第179號判決意旨可資參照）。查本件受刑人江俊衛前因詐欺取財等案件，經臺灣臺中地方法院於民國103年5月22日以102年度金訴字第
1號、103年度易字第37號各判處有期徒刑4月（5次，如附表編號1所示）、有期徒刑3月（3次，如附表編號2所示）、有期徒刑5月（如附表編號3所示）、有期徒刑6月（即原判決附表七編號10），應執行有期徒刑2年，嗣檢察官及被告不服均提起上訴，經本院於104年5月21日以103年度金上訴字第1627號、103年度上易字第1407號、第1417號判決上訴駁回而告確定；嗣經最高法院於105年5月11日以105年度台非字第77號判決撤銷關於受刑人江俊衛犯如原判決附表七編號10共同詐欺取財部分之宣告刑（即前揭判處有期徒刑6月部分）確定，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是依前揭最高法院判決意旨，其原定之執行刑已隨之變更而不存在，檢察官就受刑人所犯如附表所示各罪所處之刑，再次向本院聲請定其應執行之刑，自無一事不再理原則之適用，先予敘明。
三、次按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款亦有明文。次按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。刑法第41條第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之，刑法第41條第1項前段、第8項分別定有明文。另本件受刑人江俊衛行為後刑法第50條雖經修正，並自000年
0月00日生效施行，然受刑人所犯各罪所處之刑，均得易科罰金、易服社會勞動，無論修正前、後，均應合併處罰之而屬一致，應無適用刑法第2條第1項為比較新舊法適用之必要，而直接適用裁判時之法律。又按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。
四、經查，本件受刑人江俊衛因犯詐欺取財等9罪，業經本院分別判處如附表所示之刑，並均確定在案，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本院審核後認檢察官之聲請為正當，並考量自由裁量之範圍應受內部性界限之拘束及不利益變更禁止原則，避免定應執行刑後反較定應執行刑之前更不利於受刑人，爰定其應執行刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。
中華民國105年8月16日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官林靜芬法官陳玉聰以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官陳秀鳳中華民國105年8月16日附表：受刑人江俊衛定應執行刑案件一覽表┌──────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│詐欺取財│詐欺取財│詐欺取財│├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑4月（5次）│有期徒刑3月（3次）│有期徒刑5月│├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│101年8月1日、101年8│101年8月7日、101年8│101年8月21日至22日│││月3日、101年8月3日、│月9日、101年8月21日││││101年8月7日、101年8│││││月20日至21日│││├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查機關│臺中地檢101年度偵字│臺中地檢101年度偵字│臺中地檢101年度偵字││年度案號│第20653、27528號等│第20653、27528號等│第20653、27528號等│├─┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│臺中高分院│臺中高分院│臺中高分院││後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│103年度金上訴字第162│103年度金上訴字第162│103年度金上訴字第162││實││7號、103年度上易字第│7號、103年度上易字第│7號、103年度上易字第││審││1407、1417號│1407、1417號│1407、1417號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│104年5月21日│104年5月21日│104年5月21日│├─┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│臺中高分院│臺中高分院│臺中高分院││定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案號│103年度金上訴字第162│103年度金上訴字第162│103年度金上訴字第162││決││7號、103年度上易字第│7號、103年度上易字第│7號、103年度上易字第││││1407、1417號│1407、1417號│1407、1417號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決確定│104年5月21日│104年5月21日│104年5月21日│││日期│（不得上訴）│（不得上訴）│（不得上訴）│├─┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科│得易科│得易科│得易科││罰金之案件││││├──────┼──────────┴──────────┴──────────┤│備註│臺中地檢104年度執字第10047號│└──────┴────────────────────────────────┘