最高法院109年度台上字第5034號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第5034號刑事判決

裁判日期：民國109年12月30日

裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例等罪

最高法院刑事判決109年度台上字第5034號上訴人臺灣高等檢察署檢察官戴文亮上訴人（被告）蕭鎮東
紀俊義上一人選任辯護人 鄭丹逢 律師
宋易達 律師被告 陳裕凱 上列上訴人等因被告等違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年1月7日第二審判決（107年度侵上訴字第47號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度少連偵字第29、162號，104年度偵字第16074、24523、26303號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳裕凱所犯如其附表一編號1至6及附表五編號1、2部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決關於陳裕凱所犯如其附表《下稱附表》一編號1至6及附表五編號1、2）部分
一、本件原判決撤銷第一審關於被告陳裕凱違反修正前兒童及少年性交易防制條例部分之科刑判決，變更檢察官所引起訴法條，經比較新舊法律，改判論處陳裕凱有如附表一編號1至
6所示各罪刑，及維持第一審經比較新舊法律，論處陳裕凱如附表五編號1、2部分所載各罪刑之判決。固非無見。
二、刑事強制辯護，係國家依犯罪嚴重性、被告防禦能力缺陷或弱勢致生之個別保護必要性加以判斷，對犯罪嚴重、被告亟需保護之案件，限制被告依其意願決定是否選任辯護人之程序自主權，如未選任辯護人者，即由國家積極介入，強制指定辯護人為被告辯護，以強化被告之防禦力，俾其免於不必要之處罰，以及程序上之利益受無謂之損害，且透過辯護人本其法律專業之輔助，使被告與檢察官或自訴人（有律師為代理人）立於平等之地位，而受法院公平之審判，確保刑罰權公正行使。是強制辯護案件，被告依賴辯護人為其辯護及不受不法審判，乃訴訟程序上必要踐行之條件，不因程序上是否行一造辯論而有不同，刑事訴訟法第379條第7款即明定：「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭而逕行審判者」，其判決當然違背法令。本件陳裕凱被訴違反修正前兒童及少年性交易防制條例、毒品危害防制條例部分，第一審論處陳裕凱意圖營利而容留，使未滿18歲之人為性交，及販賣第三級毒品罪刑，分別為最輕法定本刑3年以上或7年以上有期徒刑之罪，係屬刑事訴訟法第31條第1項第1款所規定之強制辯護案件。陳裕凱不服，提起第二審上訴，其於原審固有選任 王信凱 律師、 蔡崧翰 律師為其辯護人，惟王信凱律師於民國108年3月19日解除委任，蔡崧翰律師亦於同年5月9日解除委任，有各該委任狀及解除委任狀附卷可憑（見原審卷㈠第146頁，原審卷㈡第85、141頁）。原審於108年12月10日之審判期日，陳裕凱經合法傳喚無正當理由未到庭，原審雖不待其陳述逕行審理，惟未指定公設辯護人或律師為其辯護，即逕行審判並辯論終結（見原審卷㈡第257至280頁），遽行判決，依前揭說明，原審所踐行之訴訟程序即有違法。
三、有罪判決書事實之認定與理由之論敘，及其理由之論敘本身相互間，前後不相一致，或彼此互有齟齬者，即屬判決理由矛盾之違法。其中，判決附表為判決之一部，其記載必須與
主文、事實或理由相一致，否則即有主文、事實與理由矛盾之違法，足以構成撤銷之原因。原判決事實欄六援引附表五編號1為陳裕凱有於特定時、地販賣第三級毒品愷他命予 黃韡驊 ，並收取新臺幣（下同）6,000元以完成交易，作為該具體犯罪事實之一部，惟依該附表編號1內「交易時間、地點、內容」欄位記載，黃韡驊係交付4,000元予陳裕凱，與事實欄認定金額不符，已有判決理由矛盾之違法。且由證人黃韡驊陳稱如附表五編號1之購毒交易金額實際上為4,000元，另交付2,000元予陳裕凱係清償欠款等語（見少連偵字第
162號卷第309頁），究陳裕凱就此部分犯行係獲取4,000元抑或6,000元之不法利得，此攸關陳裕凱應沒收之數額若干。原審未予詳查究明，亦有證據上理由矛盾之違法。
四、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，且上述原判決之違誤，已影響事實之確定及法律之適用，本院無從自為判決，應認原判決關於陳裕凱所犯如附表一編號1至6及附表五編號1、2部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即蕭鎮東、紀俊義）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人蕭鎮東有圖利使14歲以上未滿16歲之Ａ女（人別資料詳卷）為性交易、對Ａ女為性交、強制各犯行，及上訴人紀俊義有與Ａ女為有價之性交行為各犯行明確，因而撤銷第一審關於蕭鎮東圖利使Ａ女為性交易部分之科刑及諭知蕭鎮東被訴妨害自由部分無罪之判決，改判論處蕭鎮東犯如附表一編號3、6所示圖利使未滿18歲之人為性交易共2罪刑（經比較新舊法律），及如附表二所示強制罪刑；另維持第一審論處紀俊義犯如附表三編號1至3所示與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為共3罪刑，蕭鎮東犯如附表四編號1至3所示對14歲以上未滿16歲之女子為性交共3罪刑之判決，駁回其2人就此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就紀俊義、蕭鎮東否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，由其本於自由確信判斷，倘係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，即不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又被害人屬對立性證人，其虛偽陳述危險性較大，指陳亦難免故予誇大、渲染，即須施以具結、交互詰問、對質等方法，以預防、排除虛偽或錯誤陳述，而往往要經多次詢（訊）問、交互詰問，隨著時間推移，在訊問者、場域、外部環境各有不同，感知、記憶、陳述能力亦有游移性之情形下，尚難期待其陳述始終如一。是以法院於綜核被害人歷次陳述之證據資料時，自應著重於被害人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此判斷其證言之證明力高低，果若其基本事實之陳述，有補強證據可佐，而與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決綜合紀俊義坦承透過陳裕凱媒介，至新北市○○區○○街○號5樓502室（下稱502套房）與花名「小雨」之女子進行2至3次性交易之自白，證人Ａ女、蕭鎮東、少年高○蓁（人別資料詳卷）、 朱庭麟 、蔡文進之證詞，陳裕凱與紀俊義間之通訊監察譯文、紀俊義持用行動電話之雙向通聯紀錄及通話基地台位置，暨案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑為判斷紀俊義有如附表三編號1至3所載之時、地與14歲以上未滿16歲之Ａ女進行性交易之犯罪事實，已記明其認定之理由。復徵諸高○蓁拍攝Ａ女僅穿內著之照片，載敘Ａ女稚氣未脫，化妝技術並未純熟之外在表徵，且由Ａ女之證詞，可知紀俊義曾由Ａ女外表、行為態度及談話內容，而有詢問並懷疑Ａ女之年紀，佐以紀俊義之社會經歷，敘明紀俊義如何可知Ａ女為未滿16歲少女之不確定故意之論據，業已論述綦詳。另說明Ａ女之證言，或有部分細節事項前後不一，然因其對於基本事實之陳述與真實性無礙，如何予以取捨採信一部之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不違背經驗法則與論理法則，尚非僅憑Ａ女之證詞為唯一憑據，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎。要無紀俊義上訴意旨所指判決理由不備、適用法則不當及違反證據法則之情形可言。又所謂罪疑唯輕原則，係指法院依法調查證據並於證據評價結束之後，對於被告所犯罪責有無、輕重或罪數多寡之間，仍然有疑，尚不足以形成心證之確信時，即應為被告有利之認定，作較輕之判斷。原判決既已說明依照上揭證據綜合判斷，認檢察官所提出之相關證據，已足為紀俊義有與14歲以上未滿16歲之Ａ女為3次性交易事實之證明，並形成有罪心證之確信，因而為紀俊義有罪之諭知，其依法所為犯罪事實之認定，既未違反「無罪推定原則」，亦無悖離「罪疑唯輕原則」可言，紀俊義執此憑為上訴理由，亦非適法。至於紀俊義及其辯護人於原審審判期日表明無調查證據聲請，原判決依憑卷內證據資料，認定紀俊義確有本件犯行，已臻明確，而未另為其他無益之調查，自無違法可言。紀俊義上訴意旨此部分指摘原判決理由不備或調查未盡，同非上訴第三審之合法理由。
四、按所謂接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪。依原判決之認定，蕭鎮東有如附表一編號3、6所示圖利使未滿18歲之人為性交易之行為，各該行為間之方式、時間均有所不同，各次均分別收取性交易費用，在刑法評價上具獨立性，各自成罪，認應數罪併罰，核無不合。蕭鎮東上訴意旨持憑己意主張應依接續犯論處，此一指摘，尚非適法之上訴理由。另原判決綜合Ａ女證稱其在陳裕凱、高○蓁那邊做性交易兩、三個禮拜後，因其等所給予工作報酬過少，其就聯絡朋友跑掉，係因為保護其友人 葉益圻 之安全，方與陳裕凱、蕭鎮東、高○蓁、朱庭麟返回502套房等詞，及證人葉益圻證述陳裕凱、蕭鎮東及高○蓁在朱庭麟持電擊棒詢問其為何將Ａ女藏起來時，僅站在旁邊未有動作等語，暨蕭鎮東、朱庭麟所陳與Ａ女、葉益圻上開證言相符之供述，及蕭鎮東供稱高○蓁有拜託其幫忙把Ａ女找回來等詞，說明蕭鎮東如何有利用朱庭麟到場持電擊棒，恫嚇Ａ女朋友葉益圻，Ａ女在不得已下同意與陳裕凱、蕭鎮東、高○蓁、朱庭麟返回502套房，就蕭鎮東與陳裕凱、高○蓁、朱庭麟對於此部分犯行，如何有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯之論證。所為論斷說明，俱有各項證據資料可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，要無蕭鎮東上訴意旨所稱調查未盡之違法。
五、審判長就被告被訴之犯罪事實為訊問時，依刑事訴訟法第96條前段規定，應與以被告辯明犯罪嫌疑之機會。此犯罪事實究該當於刑事實體法上如何之罪名，依調查證據，認定事實與適用法律所由生之結果定之。同法第95條第1款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行使為判斷。倘被告對於被訴事實已知所防禦或已提出防禦，或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件事實為實質之調查者，對被告防禦權之行使即無所妨礙，縱未告知罪名或變更後罪名，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第380條之規定，仍不得據為提起第三審上訴之適法理由。本件就蕭鎮東所涉妨害自由部分，偵查檢察官原依刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪提起公訴，惟於106年1月11日第一審審判期日，公訴檢察官當庭更正此部分起訴法條為刑法第304條第1項之強制罪（見第一審卷㈠第276頁），第一審判決蕭鎮東此部分無罪，檢察官不服提起上訴，其上訴書第3頁業已載明，蕭鎮東被訴妨害Ａ女行動自由，涉犯刑法第302條第1項罪嫌部分，已更正起訴法條為同法第304條第1項之罪（見原審卷㈠第87頁），檢察官亦於原審108年12月10日審判期日稱蕭鎮東所涉妨害自由部分，認係涉犯刑法第304條第1項之強制罪，並據以論告（見原審卷㈡第278頁），雖原審受命法官於108年3月21日準備程序，就蕭鎮東被訴妨害自由部分，僅告知刑法第302條第1項之罪名，惟原審審判長於108年12月10日審判程序，告知蕭鎮東犯罪嫌疑及所犯罪名，列記詳如起訴書及原審判決書、上訴書所載（見原審卷㈡第260頁），復就蕭鎮東等人以強暴、脅迫方式妨害Ａ女自由離去而一同返回502套房之犯罪事實為實質之調查，並就卷內相關卷證資料顯出於審判庭，命蕭鎮東表示意見，蕭鎮東及其原審辯護人就此部分被訴犯行，亦有所答辯及辯護（見原審卷㈡第277頁、第278頁），於其被訴事實，得以充分加以防禦，尚無虞軼出其防禦權之範圍，自難認原審有突襲裁判之違法，蕭鎮東上訴意旨執此指摘，同非適法之第三審上訴理由。
六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌蕭鎮東關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，況原判決已於理由內說明不依該條規定減輕其刑之理由，尤無違法可言。蕭鎮東上訴意旨指摘原判決就其所犯罪刑之量定有適用法則不當、調查未盡之違法，顯係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，並非合法。況不同行為人之具體犯行情節、個人屬性等科刑事由俱異，亦無從比附援引其他同案被告量刑情形指摘刑之量定違法，蕭鎮東另以原判決對其量刑相較同案其他被告顯然過重等詞為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件紀俊義、蕭鎮東之上訴，違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國109年12月30日
刑事第八庭審判長法官許錦印
法官朱瑞娟法官劉興浪法官高玉舜法官何信慶本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年1月6日