裁判字號：臺灣彰化地方法院102年訴字第787號民事判決
裁判日期：民國102年10月09日
裁判案由：塗銷扺押權登記
臺灣彰化地方法院民事判決102年度訴字第787號原告 洪秋榮 訴訟代理人 吳皓偉 律師被告 林錦鋒 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國102年9月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文被告應將原告洪秋榮與訴外人 蔡洪秀琴 共有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地（重測前○○○鄉○○段○○○○○號土地）權利範圍各十分之一，於民國85年11月19日由彰化縣和美地政事務所收件字號85年彰和字第13435號、於民國85年11月20日登記，債務人為原告、擔保債權總金額新台幣陸拾萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣陸仟伍佰元由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）緣被告之母 白奉葉 與原告於民國（下同）85年間，以訴外人 洪陳 卻（原告之母）所有座落於彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地，持分比例為五十分十（即重測前彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地，下稱系爭土地）設定新台幣（下同）60萬元之抵押權，為往後簽賭之便雙方間債權債務關係之擔保，惟原告實際上並無積欠被告金錢，嗣後被告以原告未返還該款項為由，於原告之被繼承人 洪陳卻 於92年6月20日去世後，系爭土地即由原告及訴外人蔡洪秀琴共同繼承，並於97年1月16日辦理繼承登記，原告及訴外人蔡洪秀琴共有系爭土地之持分各為10分之1，被告向彰化縣和美地政事務所申請辦理繼承登記完畢後，又向鈞院聲請拍賣抵押物，經鈞院准予強制執行之聲請。原告以兩造間並無任何債權存在為由，前已依強制執行法第
14條第2項規定提起債務人異議之訴，業經鈞院97年度訴字第184號確定判決認定系爭土地抵押權所擔保之債權不存在，原告於102年8月2日向鈞院聲請調解，請求被告塗銷系爭土地之抵押權登記，惟被告仍拒不塗銷，調解不成立，原告遂提起本訴，以維權益。
（二）按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（參照最高法院94年度台上字第112號判決意旨）。
（三）系爭土地所設定抵押權擔保之債權，如上揭所述，業經鈞院97年度訴字第184號確定判決認定系爭土地所擔保之債權不存在，依抵押權成立上（發生上）之從屬性，抵押擔保之債權既不存在，則系爭土地所設定之抵押權亦無由存在，從而系爭土地上之抵押權登記，已阻礙原告圓滿行使其所有權，妨害原告所有權之行使，原告爰依民法第767條第1項中段及第821條規定，單獨提起本訴（參照院字第1950號解釋意旨），請求被告塗銷系爭土地之抵押權登記，併聲明請求判決如主文所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，且未提出書狀作何爭執或抗辯。
四、原告主張之上開事實，業據其提出與所述相符之土地登記謄本及本院97年度訴字第184號判決暨判決確定證明書各一份為證，且有彰化縣和美地政事務所土地登記簿影本可稽，被告未於言詞辯論期日到場，且未提出任何書狀爭執或抗辯，堪認原告之上開主張為真實。
五、按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致，此有最高法院94年度台上字第112號判決意旨足資參照。經查系爭土地所設定抵押權擔保之債權，如上揭所述，業經本院97年度訴字第184號、台灣高等法院台中分院97年度上易字第318號判決認定系爭土地所擔保之債權60萬元不存在確定，依法已有既判力，基於抵押權成立上（發生上）之從屬性，系爭抵押擔保之債權既不存在，則系爭土地所設定之抵押權亦無由存在，從而系爭土地上之抵押權登記，已阻礙原告圓滿行使其所有權，妨害原告所有權之行使，是原告依民法第767條第1項中段及第821條規定，請求被告塗銷系爭土地之抵押權登記，即無不合，應予准許，爰判決如主文所示。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國102年10月9日
民事第一庭法官施坤樹以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年10月9日
書記官吳曉玟