裁判字號：最高法院103年台上字第3575號刑事判決
裁判日期：民國103年10月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三五七五號上訴人 陳國文 選任辯護人 蘇文奕 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０三年七月三十一日第二審判決（一０三年度上訴字第三九０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０二年度偵字第四九七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳國文有原判決事實欄第一項之㈠所記載販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）予 侯惟祐 一次（既遂，下稱事實㈠），及同事實欄第一項之㈡所載，意圖販賣營利而販入原判決附表（下稱附表）貳編號九、十一所示內含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及微量第三級毒品愷他命、硝甲西泮，未及賣出即為警查獲而未遂（下稱事實㈡）之犯行，均為明確，因而維持第一審關於上開部分之科刑判決（處刑詳如附表壹編號一、二之「論罪科刑欄」所載），駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯：警方（即嘉義縣警察局中埔分局，下同，或稱警局、中埔分局）所查獲附表貳編號四、五所示 之愷 他命係伊所有供己施用之物，其餘毒品係在隔壁木造空屋所查扣，均非伊所有；警方在伊住處左側房間保險箱所查獲之現金為 宋漢龍 所有，且伊並未由該現金中，以新台幣（下同）10萬元（下稱涉案款項）利誘宋漢龍出面頂罪；侯惟祐並非主動前往警局說明，警方恐係以不當方式指使侯惟祐對上訴人為不實之指證，且設計上訴人入罪；宋漢龍於偵訊時證稱其於本件被查獲後始知侯惟祐向上訴人買過愷他命，可見其所述曾介紹侯惟祐向上訴人購買毒品，並非實在；侯惟祐曾向上訴人借錢，經上訴人催討，可能因此懷恨而誣指上訴人；侯惟祐歷次所述向上訴人購買愷他命之時間，或稱民國102年7月19日18時，或稱最後一次是同年7月初，或稱7月中旬，或稱從4月就開始，大約4、5次或稱不太確定，時間記不起來了云云，並非一致，難認真實，不得遽予採信各語，認為均非可採，逐予論述及指駁。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法（上訴人對原判決關於不得上訴第三審之持有第二級毒品罪部分，已於第三審上訴理由狀內表明不在本件上訴範圍，附予敘明）。
二、上訴意旨略稱：①事實㈠部分，侯惟祐於警詢、偵查中，關於其向上訴人購買愷他命之時間，究係102年7月19日，抑為同年7月初或7月中旬，證詞前後不一，有重大瑕疵，真實性可疑，不足作為認定上訴人有該販毒行為之依據；原判決並未說明侯惟祐於同年月24日經驗尿呈現陽性，是否為其上揭向上訴人購買毒品後施用所導致，即以該驗尿報告作為補強證據，有理由不備之違法。②侯惟祐係警方自其租屋處帶回警局製作筆錄，經其與宋漢龍供明在卷，承辦員警 呂芳 字（即中埔分局偵查隊小隊長，原判決誤載為 呂芳宇 ）於原審證述查緝過程與之並非一致，則警詢筆錄記載侯惟祐係「主動」至警局製作筆錄，顯然不實，原判決未加釐清，竟認「願意前往」與「主動前往」意義大同小異，有認定事實不依證據、調查未盡及理由不備之違法。③宋漢龍於警方搜索上訴人位於嘉義市○○路之租屋處時，當場表示現場查獲之現金2、30萬元為其所有，警方始將全部現金交其保管，此有第一審勘驗警方搜索錄影光碟及（中埔分局偵查佐） 李文璋 之職務報告、證詞可稽，上訴人實無庸以其中涉案款項作為要求宋漢龍幫其擔責之代價；且宋漢龍於偵查中所稱上訴人於查獲現場交其涉案款項要其扛罪，在第一審則改稱該款項係上訴人在中埔分局偵查隊泡茶桌交伊，屬臨訟編造，真實性可疑。原審未察，仍採其證詞為不利上訴人之認定，有理由不備之違法。④宋漢龍果真有向李文璋說上訴人在警局交其涉案款項之事，焉會在翌日檢察官偵訊時說是在警方查獲現場交付，足認李文璋證稱宋漢龍在查獲現場未表示現金何人所有及上訴人在警局交其涉案款項，均非實在；原審未為釐清，逕執為不利上訴人之認定，有認定事實與所憑證據不符之違誤。⑤上訴人於警詢時要求李文璋調閱上訴人住處附近路口監視畫面，以查明有無本件侯惟祐向上訴人購買愷他命之事，李文璋未去調閱，竟於原審證稱上訴人未有此要求。原審未查明警方是否配合宋漢龍、侯惟祐而栽贓上訴人，有理由不備之違誤。⑥宋漢龍因上訴人曾向其催討侯惟祐之欠款而不快，乃生陷害上訴人之犯意，此有侯惟祐於第一審之證詞可稽。原審捨此不採，逕採宋漢龍對上訴人不利之指證，有認定事實不依證據之違誤。⑦關於事實㈡部分，附表貳編號四、五之愷他命為上訴人所有，其餘均為 郭建雄 （綽號「仔仔」）所有，查獲該物品之空屋亦非上訴人與父親同住之處所，原審並無其他積極證據，卻認該空屋為上訴人掌管之範圍，查扣之第三級毒品係上訴人供販賣圖利之用，實有認事用法之違誤。⑧上訴人聲請傳喚證人即綽號「黑記」之「 林尚賢 」，以查明郭建雄所稱其將20萬元委由「林尚賢」轉交上訴人之子 陳柏憲 一節是否屬實，原審未予傳訊，逕依郭建雄之證詞為上訴人不利之認定，有調查職責未盡之違法。⑨侯惟祐係因施用毒品為警查獲，並採尿送驗，基於恐懼心理，不得不配合警方至警局作筆錄，有其供述可稽，且警方違背刑事訴訟法第100條之3第1項之規定對其為夜間詢問；原判決卻認其警詢時未受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等不當干擾，係出於自願、無心理壓力存在，又未說明其警詢筆錄何以具證據能力，其認定事實與卷內證據資料不合，並有理由矛盾、理由不備之違法。⑩警方係於宋漢龍到場後始打開保險箱，可見其內現款屬宋漢龍所有；且宋漢龍所稱附表貳所示扣案毒品為上訴人所有，乃其個人臆測之詞，不得作為證據，又其自陳現職「網拍」云云，非無將現金置於該處供賭客借用之可能。原判決未斟酌及此，並傳喚當時在場之 王友群 以查明該扣案物品屬何人所有，即採宋漢龍之證詞為論斷事實之依據，有違背經驗、證據法則及理由不備之違法。⑪原判決以施用第三級毒品愷他命並無刑罰規定，認侯惟祐為無藉此獲邀減刑而對上訴人不實指證之必要性，其於無罪部分之理由，則仍引用最高法院判決要旨謂「施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律規定得減輕其刑」，有理由矛盾之違誤。⑫宋漢龍所稱侯惟祐曾向上訴人購買愷他命之證詞，乃其於警局聽聞侯惟祐之供詞而來，此部分與侯惟祐之證詞無異；侯惟祐之尿液報告，僅能證明其為毒品施用者；附表貳編號三至五、七之愷他命，與侯惟祐所稱向上訴人購買之愷他命，外觀有明顯差異。均不足作為認定侯惟祐指證上訴人向其販售愷他命之補強證據。原判決採為認定上訴人有該犯行之依據，有違證據、論理法則。⑬侯惟祐所述宋漢龍介紹其向上訴人購買愷他命之時間、經過，與宋漢龍證詞互異，不可採信，原審不採為有利上訴人之認定，有理由不備之違法。⑭依警方職務報告所載，上訴人、宋漢龍、陳柏憲、王友群等人於查獲後均在警局泡茶區候詢之情，倘上開保險箱內查獲之現款為上訴人所有，上訴人或宋漢龍何不逕交陳柏憲即可，焉會交予郭建雄後再由其委託綽號「黑記」之人轉交陳柏憲。究竟宋漢龍何時可於警局泡茶區將查扣之現金轉交郭建雄，原審未為查明，有調查職責未盡之違法。⑮郭建雄於第一審證述：其有時會進入上訴人之房間看電視云云，可見放置保險箱之上訴人房間並非如原判決所認常人非得自由進入，原審對此有利上訴人之證據不採，有理由不備之違法等語。
三、惟查：
㈠、侯惟祐所指證上訴人有事實㈠之販賣愷他命犯行，原判決認定屬實，乃採為判決基礎，業參酌宋漢龍之證詞、侯惟祐經警採尿檢驗之正修科技大學超微量研究科技尿液檢驗報告及扣案附表貳編號三至五、七所示愷他命及編號二二所示上訴人用以利誘宋漢龍頂罪之涉案款項、卷附內政部警政署刑事警察局之毒品鑑定書等證據資料，本於推理作用，剖析論證綦詳，並對於侯惟祐所述該毒品交易時間是否為原判決事實所認定之102年7月19日18時，於警詢及偵、審中所述稍有差異，敘明取捨證據之心證理由（見原判決理由甲、貳、
一、㈣之⑹），採證認事自無不合。且上訴人販賣愷他命予侯惟祐之情事，及事實㈡之扣案如附表貳編號九、十一所示之毒品，均係上訴人所有供販賣牟利而販入之物，分別既經原判決依據卷內事證論斷認定明確，則縱販賣愷他命予侯惟祐部分未經警方調閱相關地點之路口監視器再作查證，原審亦未依上訴人之聲請傳喚綽號「黑記」之「林尚賢」到庭，以查證陳柏憲有無收到郭建雄託交上開警方自保險箱發現之款項（據警員李文璋於原審證述：當時因無法認定該款項屬何人所有，且在場之宋漢龍稱係其所有，乃未予查扣，而囑由宋漢龍保管並帶往警局應詢等語〈見原審卷第118頁〉），均難謂影響於各該事實之認定，要無何違法可言。㈡、「違背第93條之1第2項、第100條之3第1項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。」刑事訴訟法第158條之2第1項定有明文。是以司法警察官或司法警察違背夜間詢問禁止規定所取得之供述證據資料，原則上固不得作為證據，但經證明其違背非出於惡意，且屬自由意志自白或陳述之情形，依上揭但書規定，例外仍可作為證據，不受證據強制排除之限制，以兼顧公共利益之維護及真實之發見（併參照同條立法理由）。本件證人侯惟祐於警詢到案供承其有向上訴人購得愷他命施用之情事，本身併為施用毒品之犯罪嫌疑人，而依其第一次警詢筆錄所載，警方係於102年7月24日凌晨1時48分至2時40分對其為夜間詢問，固有違刑事訴訟法第100條之3第1項前段禁止夜間詢問之規定；然依警詢筆錄之記載，侯惟祐係「願意主動」前往警局製作筆錄，且該證人對於員警詢問事項，均能逐一作答，並無拒絕或規避隱瞞之現象，復於筆錄末供稱：警方「沒有不法取供」等語各情（見警卷第26、27頁）觀之，顯示侯惟祐並無拒絕警方之夜間詢間，其所為供述難謂非係出於自由意志，亦無事證足認警方違背上揭規定出於惡意，揆諸首揭說明，該侯惟祐之警詢筆錄自仍得作為證據，原判決併執為論斷上訴人犯罪事實之依據，洵難謂違誤。㈢、毒品危害防制條例第10條並無施用第三級毒品之處罰規定；原判決關於維持無罪（即上訴人另被訴涉犯附表參所示販賣愷他命予侯惟祐、宋漢龍之犯行，經第一審判決無罪）部分之理由，載稱「施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，……是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性」云云，該部分記載雖與上揭規定齟齬而欠允洽，但與有罪部分之理由論斷無涉，上訴意旨執此指摘原判決理由矛盾，仍與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
四、經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官王復生法官段景榕法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月二十一日
Ｅ