裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第390號刑事判決
裁判日期：民國103年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第390號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳國文選任辯護人彭大勇律師
林士龍 律師 謝昌育 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度訴字第692號中華民國103年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第4979號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○明知亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA）為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品；另愷他命（katamine，俗稱K他命），3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（下稱bk-MDMA）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，均不得持以販賣，竟分別為下列販賣或持有之行為：
㈠丁○○意圖營利，基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民
國102年4、5月間某日在嘉義某處向不詳姓名之人販入如附表貳編號三、四、五、七所示毒品及其他愷他命後，除其他愷他命供己施用外，餘擬持以販賣，嗣其於102年7月19日18時許，在嘉義市○○路○○○號居處，以每小包新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包予乙○○。
㈡丁○○意圖營利，基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於10
1年5月16日至本件查獲日即102年7月23日間某日，向不詳之人販入附表貳編號九、十一所示內含第三級毒品bk-MDMA及微量第三級毒品愷他命、硝甲 西泮 之咖啡包共372包，於未及賣出即經警於102年7月23日下午2時40分查獲，其販賣行為乃歸於未遂。
㈢丁○○基於持有第二級毒品之犯意，於102年7月23日下午2
時40分查獲前當日某時，以不詳方式，取得內含如附表貳編號一所示第二級毒品MDMA及微量第二級毒品甲基安非他命成分、第三級毒品愷他命成分（第二級毒品與第三級毒品之純質淨重均未逾20公克）之藥丸共69顆而持有之。
㈣嗣為警於102年7月23日下午2時40分許，持搜索票至其位於
嘉義市○區○○路○○○號之住處左側房間及毗鄰該居處之無人使用木造空屋內（係丁○○之父於101年底出賣予丁○○姐夫 王國立 ，空屋中，下稱木造空屋），所查獲並扣得附表貳所示之物（附表貳編號四、五之毒品愷他命係在上開左側房間所查扣，其餘物品係在上開木造空屋查扣；編號三、四、五、七所示之愷他命係販賣予乙○○後所餘）。
二、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，為傳聞證據，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力而採為證據。其中「具有較可信之特別情況」，既係傳聞證據是否具證據能力之要件，即非屬該陳述內容所指事項之憑信性之證明力範疇，與該陳述內容是否真實無關，法院自應就其陳述當時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人陳述時之狀況（認真或敷衍）、與詢問者之互動關係（融洽或爭執）、接受詢問之時間、地點（密閉或公開），筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略）等，從形式上觀察，綜合判斷陳述人之審判外陳述，客觀上是否呈現出於「如實陳述」之「真意」（不論其實際上係據實陳述或虛偽陳述），其陳述之「信用性」（即形式上具真實可能性之客觀基礎要件）已獲得確切保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院101年度台上字第527號判決意旨參照）。查證人乙○○於102年7月24日警詢時供稱：伊所吸用愷他命之來源是於102年7月19日18時左右，在嘉義市○○路○○○號路尾向丁○○以每1小包新臺幣1,500元之價格所購得，是直接到他的工廠的木造空屋向他購買的等語（見警卷第26頁），此與其於原審103年3月25日所述：「我好像不太清楚102年7月19日18時左右向丁○○以1,500元代價購買毒品」、「沒辦法記那麼清楚」、「審判長問：年7月19日向丁○○購買毒品，這是屬實嗎？證人：未答」等語（見原審卷㈡第113-114頁、第118頁），雖其於審判長訊問：「這是你在警局之筆錄，你自己講的話對不對？」，證人回答：「對，實在」等語（見原審卷㈡第118頁），然證人針對此包裹式訊問所為之陳述，其內容過於籠統，不能認其已明白指證於102年7月19日18時許向丁○○以1,500元代價購買愷他命之事實。因此本院認證人於警詢及審判中所證前後仍有不符。本院審酌證人乙○○上揭警詢之證述時間，距離案發時間較為接近，按常理記憶應較清晰、鮮明，亦較不易受外在因素之影響，其陳述應較趨於真實；且該次警詢係證人乙○○經警方約在嘉義市○○○路與○○路口見面後，配合警方自願至警局製作筆錄，當時外在環境係在其較無事先心理準備之情況所為，則其預先構思虛偽證詞之可能性較低等，又無被告在場知悉其陳述內容之心理壓力存在，警方係於適當處所依法詢問，證人乙○○並未受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形（具體情形詳後㈣⑸所述）；再者，證人乙○○上揭於警詢中不利於被告之供述，亦同時會導致自己受到警方採尿並列管為吸毒人口之不利益，衡情應無故為不利自己及被告之陳述之必要與動機，而其就案件發生始末陳述亦為詳盡明確，並無語意不明之處，筆錄內容亦甚為完整，顯示警方係以較嚴謹之態度詢問，證人亦係於認真之狀態下而為陳述，是其當時虛偽陳述之危險性不高等情，客觀上已呈現出於「如實陳述」之「真意」，本院認證人乙○○上揭於警詢時之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況；又依本件卷證資料綜合判斷，除該項審判外之陳述外，已無從再就證人乙○○處取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，亦無從其他證據代替，而達到同一目的之情形。是以證人乙○○於上開警詢中之陳述，顯就本案重要待證事實存否之證明上有其必要性。依上開規定及最高法院判決意旨，認證人乙○○於102年7月24日警詢所為之陳述，具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告及其辯護人就本院所援引除上開乙○○警詢筆錄、證人 宋漢龍 於警詢、偵查中之筆錄、 郭建雄 、 王友群 警詢筆錄及中埔分局103年1月3日職務報告外，餘於本院審理時均不爭執其證據能力，本院審酌被告所不爭執之言詞陳述及書面陳述作成時之情況，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，且經本院於審理時逐一提示予被告及其辯護人表示意見，認上開證據資料，合於刑事訴訟法第159條之5規定，因而均具證據能力。
又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，法院已就該等證據進行辯論，並採為認定犯罪事實之基礎，自不容許當事人嗣後對已同意部分再行爭執之餘地（法院辦理刑事訟訴應行注意事項第93條參照），本件被告之辯護人於本院審理時再爭執證人宋漢龍於警詢、偵查中之筆錄、郭建雄、王友群警詢筆錄及中埔分局103年1月3日職務報告之證據能力云云（見本院卷第83頁反面），惟被告及其辯護人於原審審理時已同意此部分證據資料作為證據使用（見原審卷㈠第116頁、卷㈡第47頁），於原審言詞辯論終結前，對於該等傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，復經本院於審理時再逐一提示予被告及其辯護人表示意見。故被告及其辯護人於本院審理時再爭執此部分證據之證據能力，顯妨礙訴訟程序之安定性，且有違訴訟誠信原則，其此部分之主張，自屬無據，本院認此部分亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○矢口否認有起訴書所示販賣第三級毒品既遂及未遂、持有第二級毒品等犯行，辯稱：警方所查獲附表貳編號四、五所示之愷他命係伊所有供己施用之物，其餘毒品係在隔壁木造空屋所查扣，均非伊所有；警方在伊住處左側房間保險箱所查獲之現金為宋漢龍所有，且伊並未由該現金中，以10萬元利誘宋漢龍出面頂罪云云。經查：
㈠本件承辦員警確有於102年7月23日下午2時40分許，持搜索
票至被告位於嘉義市○區○○路○○○號之住處及相鄰該住處之無人使用空屋內，查獲並扣得附表貳所示之物等情，業據被告於原審審理時坦承在卷（見原審卷㈡第166頁），核與證人即本件承辦員警甲○○所述情節相符（見本院卷第117頁反面），復有原審法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷第34-38頁），刑案現場照片50張在卷可佐（見警卷第56-80頁），及附表貳所示之物扣案足資佐證，是此部分之事實，應可認定。
㈡扣案如附表貳編號一、三、四、五、七、九、十一所示之物
，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果如下：
1.附表貳編號一所示之物，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-methylenedioxymethamphetamine、MDMA），微量第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）及第三級毒品愷他命（Ketamine）等成分，數量詳附表貳編號一所示等情，有刑事警察局102年9月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份可稽（見偵卷第138頁、第138-1頁）。
2.附表貳編號三、四、五所示之物，均檢出第三級毒品愷他命成分，其數量均詳附表貳編號三、四、五所示等情，此有上開鑑定書可稽。
3.附表貳編號七所示之物，檢出第三級毒品愷他命、微量第三級毒品4-甲基乙基卡西酮（4-Methylethcathinone、4-MEC）等成分，其數量詳附表貳編號七所示等情，有刑事警察局102年8月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第137頁）。
4.附表貳編號九所示之物，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methyl
one、bk-MDMA）、微量第三級毒品 硝甲西泮 （硝甲氮平）（Nimetazepam）等成分；另附表貳編號十一所示之物，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、微量第三級毒品愷他命、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）等成分，其數量均詳附表貳編號九、十一等情，有刑事警察局102年8月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵卷第136頁、第136-1頁）。
㈢上開毒品均係被告所有之理由：
⑴被告先否認附表貳所示毒品為其所有，嗣改稱僅附表貳編
號四、五所示之愷他命為其所有供己吸食之用，其餘之毒品均非伊所有云云（見原審卷㈠第110頁；卷㈡第167頁，本院卷第82頁反面)。然查，證人宋漢龍於警詢時證稱：「我大約讀高中的時後就認識丁○○，約10年左右之久，且我都稱呼丁○○叫「大哥」，中間約有2、3次，如果我沒錢，大哥丁○○都會拿1、2千元給我當零用錢花用。我跟他是大哥、小弟關係，亦是朋友」、「（問：警方於上記現場所查扣證物為何人所有？作何用途？）為丁○○本人所有。該毒品證物為丁○○販賣他人及自己施用等語」（見原審卷㈠第78頁；警卷第14頁），已明確指認扣案之毒品均係被告所有。
⑵本件承辦員警於102年7月23日搜索被告上開文化路住處左
側房間時，自被告使用之該房間保險箱內搜獲2、30萬元現金，及在該房間之抽屜內搜獲現金5、6萬元，並均交予當時自稱為所有人之宋漢龍保管等情，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷㈡第167頁)，並經證人宋漢龍於警詢時證述綦詳（見原審卷㈠第81頁)，復有員警職務報告1份（見原審卷㈠第90頁）、原審勘驗員警於上開日期搜索被告上開居處之影像光碟所製作筆錄、勘驗附件及圖片21張及被告對原審勘驗結果之供述意見在卷可稽（見原審卷㈠第120-132頁)。又證人宋漢龍於警詢時證稱：警方搜索時當場查獲大批毒品及工具，丁○○欲叫我過去幫忙扛罪，說大批毒品及工具都是我的。我到場後發現毒品數量及種類太多，所以我很怕會被判重罪，偷偷跟丁○○說我不想幫他扛罪，丁○○才會在中埔分局泡茶區趁警方在點扣押物品時及等待訊問筆錄時，偷偷將新台幣10萬元拿給我要安撫我。警方當時在現場丁○○睡覺的房間內有發現一個保險箱，是我至現場去打開的（密碼我與丁○○均知道），裡面約有新台幣20-30萬元之多，丁○○是拿裡面的錢給我的。保險櫃是丁○○要我幫他買的，所以密碼我與他都知道。（問:丁○○除了賄賂你新臺幣10萬元後，其他錢是如何處理？）後來徵求丁○○同意有將約新臺幣20幾萬元交給朋友綽號「 仔仔 」之男子，幫忙將該筆錢拿去交還丁○○的兒子丙○○，綽號「仔仔」真實姓名為郭建雄等語明確（見原審卷㈠第77-79頁所附之警詢筆錄)，證人宋漢龍嗣於原審審理時亦為相同證述（見原審卷㈡第83-84頁、第88-91頁），是依證人宋漢龍上開證詞，被告於本件被查獲後，於中埔分局偵查隊內曾以查獲現金之中之10萬元利誘要求證人宋漢龍頂罪，餘款則交證人郭建雄交還被告之子丙○○；若扣案毒品非被告所有，何以須以10萬元央求利誘證人宋漢龍出面頂罪？堪認該等物品確係被告所有無疑。
⑶被告固否認上開查獲現金為其所有，辯稱，該房間已出租
予宋漢龍，保險箱及查扣之現金均是宋漢龍所有云云。然查，證人宋漢龍係向被告承租該房屋之客廳以供打牌之用等情，已據證人宋漢龍證述在卷（見警卷第16頁、偵卷第31頁、第34頁），證人宋漢龍僅係偶而至該處打牌而已，其自無承租該房間之必要性，是證人宋漢龍上開所述，自屬有據而可採信，何況被告亦自承其仍有使用該房間，甚且提供該房間予王友群住宿以便照料被告之父親等情（見偵卷第25頁、第128頁反面），若其已將該房間出租予宋漢龍，何以能繼續使用？復未見宋漢龍置放其個人物品，反倒是被告將其個人物品置於該處，由此可見，該房間並未出租予宋漢龍至明，被告既未將該房間出租予宋漢龍而係由其個人使用，則系爭房間內之物品、保險箱、現金等物應是被告所有，自屬無疑；況證人宋漢龍並無工作之情，已據被告供明屬實（見偵卷第129頁反面），參以被告所稱：租給他，如果不方便就拿少一點，方便就多一點，多一點就是5千等語（見偵卷第129頁），足見證人宋漢龍並非富裕之人；衡情，不可能將現金2、30萬元任意置於他人使用之房間內，益見警方在該房間內所搜獲之現金應是被告所有無訛；再者，警方另於被告使用之該房間抽屜內查獲附表貳編號四、五所示愷他命等情，業據被告供承在卷，復有刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書、現場照片2張（見警卷第72-73頁）、原審勘驗附表貳編號四、五所示愷他命所製作筆錄、取證照片3張在卷可佐（見原審卷㈡第
162、167、171-173頁），衡以毒品係政府嚴予查緝之物，被告將上開數量頗多之愷他命藏放該房間內，當係因該房間為其掌控使用，常人非得任意進入，毒品藏放於該處不易被發現，若該房間已出租予他人，其豈會將毒品藏在該處，而自曝於危險之狀態？參以證人宋漢龍上開證述：保險箱係其幫被告購買等語，是警方於被告掌控使用之房間內之抽屜、保險箱查扣之現金當均係為被告所有；再佐以證人郭建雄於警詢及原審審理時均證述：102年7月23日我至偵查隊時約凌晨了，我在泡茶區有碰到丁○○及宋漢龍二人，宋漢龍有拿錢給我，要我幫忙將該錢轉交給丁○○的兒子丙○○。我後來就麻煩朋友綽號「 黑記 」男子幫忙將該筆錢轉交丙○○，且事後我有找丙○○求證該筆錢他是否有收到，確實丙○○有收到該筆款項無誤等語（見原審卷㈠第85頁；原審卷㈡第122-130頁），是依證人郭建雄上開證詞，證人宋漢龍確有於中埔分局委託證人郭建雄將上開警方查扣現金轉交被告之子丙○○，此部分證詞復與上開證人宋漢龍之證詞相符，益徵警方於上開被告住處左側房間保險箱所查獲之現金確係被告所有無訛。
⑷又被告與證人宋漢龍於中埔分局偵查隊時所坐位置相近，
上開查獲之現金即置放於其等2人位置中間等情，此有職務報告、嘉義縣中埔分局偵查隊被告與證人宋漢龍於本件查獲後至該偵查隊時所坐位置之平面圖，與毒品案鑑識勘查照片4張在卷可佐（見原審卷㈠第90-93頁)，是被告於警局時，即得利用座位相近之便，與證人宋漢龍交談及以查獲之現金利誘證人宋漢龍頂罪，參以證人宋漢龍前揭供稱其與被告是大哥、小弟，亦是朋友關係等語，另上開10萬元嗣經中埔分局予以扣案，此有嘉義縣警察局中埔分局偵查隊扣押書在卷可佐（見警卷第41頁），苟上開10萬元現金如被告所稱係證人宋漢龍所有，證人宋漢龍焉有以自己所有之10萬元交警扣案，而構陷被告損人不利己之理？是被告以上開查獲現金中之10萬元給付證人宋漢龍，俾利誘證人宋漢龍頂罪等情即可認定，據此亦足推認上開查獲毒品係被告所有，被告係為脫免刑責而以現金利誘證人宋漢龍幫其頂罪。
⑸警方於102年7月23日下午2時40分許至被告住處搜索時，被
告即請王友群電請宋漢龍至現場等情，已據被告供承在卷，宋漢龍僅是承租客廳之人，與本件無關，被告竟要宋漢龍前來現場，動機並非單純；準此，證人宋漢龍所述是被告要求其前來頂罪之情，即屬有據而可採信；又上開木造空屋係被告姐夫王國立所有，已據被告供承在卷，被告於其姐夫王國立整修前予以使用，並無何違背常情；參以證人王友群、丙○○經警詢問扣案物品為何人所有時，其2人均稱：要問丁○○才知道等語（見警卷第20頁、第23頁），若被告對系爭房間及木造空屋未有實質管領支配力，證人王友群、丙○○2人豈會一致證稱：「要問被告才知道」等語，益證扣案物品係被告所有之情至明。
⑹辯護人雖以：證人宋漢龍於警方搜索時已自承現金是其所
有，嗣卻加以否認，已不可採；又其於偵查中證稱：被告係利用警方搜索拍攝狀況及搬運物品過程之空檔交予10萬元；然嗣又改稱：係在警局泡茶區趁機交付10萬元，所述前後不一，難予採信云云。惟查，警方查獲之現金，係宋漢龍前往頂罪，故而偽稱係其所有，然宋漢龍嗣發現毒品之數量過鉅，超出其所能忍受之範圍，不願承擔此罪責而予以否認等情，已據其證述明確，自不能以其於警方搜索時之陳述為真實；又該現金係警方裝入袋中交由宋漢龍一同帶往警局之情，已據證人甲○○證述屬實，則被告於警方搜索拍攝及搬運物品過程中，已無持有該現金，自不可能交付現金予宋漢龍，且當時既有警方執行搜證及攝影情況之下，衡情，被告不可能自宋漢龍所持之袋中拿出10萬元交予證人宋漢龍之情，其應係先以口頭告訴證人宋漢龍要以10萬元請其頂罪而已，參以證人郭建雄所述其在警局泡茶區有碰到被告及宋漢龍，宋漢龍有將款項交郭建雄乙節，足見被告在該泡茶區有充裕時間與宋漢龍相處以及輕易接觸到現金，是被告應是於警局等待詢問時將該10萬元拿給宋漢龍要求宋漢龍頂下罪責等情，較為可採，辯護人所指，並非可取。
⑺被告另辯以：警方於木造空屋所查獲之毒品是郭建雄所有
云云。惟查：據證人郭建雄於警詢時證稱：（問：據丁○○告知警方，警方至丁○○家所查扣之毒品等物均為你所有，你作何說明？）不是我的，我也不知道為何丁○○為何會說是我的，我願意出庭與丁○○對質等語（見原審卷㈠第88頁)，已明確否認該毒品為其所有之情；且該木造空屋並非郭建雄所得使用或具有管領支配力，其自不可能任意將大量毒品置於該處？被告空言指稱該毒品係郭建雄所有，並無證據可資證明，其上開辯解，亦非可信。
⑻綜上所述，警方於被告住處左側房間及木造空屋所查扣之
毒品，應係被告所有，灼然甚明，被告所辯，核係圖卸之詞，不可採信。
㈣關於被告販賣愷他命予證人乙○○部分：
⑴證人乙○○於102年7月24日警詢時證稱：（問：你於何時
、地施用愷他命毒品？）於102年7月20日晚間8時許，在嘉義市○區○○里0鄰○○000號房間內施用三級毒品愷他命。（問：你所施用的愷他命毒品來源？）是102年7月19日晚間6時左右，在嘉義市○區○○路尾向丁○○以每一小夾鏈袋新臺幣1,500元所購得的等語（見警卷第26頁）；於偵訊時證稱：（問：如何知道可以向丁○○買K他命？）透過宋漢龍，因為宋漢龍也有在用，宋漢龍跟我說他的K他命都是向丁○○取得。（問：宋漢龍如何引介你向丁○○買K他命？）是有一次我和他一起在他所駕之車上他跟我說如果我需要K他命，他可以幫我介紹等語（見偵卷第64、66頁）；於原審審理時證稱：有於102年7月24日到中埔分局的偵查隊製作筆錄，那一次製作筆錄有採尿，那一次的採尿結果確實有施用K他命。（問：那時候警察有問你有沒有在何時何地施用K他命毒品，你說你是102年7月20日晚上8點在嘉義市○○000號的房間施用第三級毒品K他命，這屬實嗎？）對。（問：後來警察問你說你施用毒品K他命的來源，你怎麼說？）我是說7月19日向丁○○購買。（問：你跟丁○○購買K他命，你拿到的K他命是透明夾鏈袋包裝的嗎？）對。（問：裡面是白色粉末嗎？）對等語（見原審卷㈡第116-119頁）。是依證人乙○○上開證詞綜合判斷，其係先透過證人宋漢龍之介紹，於102年7月19日晚間18時左右，至被告上開嘉義市○○路住處，以1,500元之代價向被告購得1 包愷 他命供己施用無訛。
⑵證人宋漢龍於偵訊時證稱：（問：乙○○是經你介紹，才
向丁○○購買K他命？）是。應該是在我的車上跟乙○○提到如果想買K他命，我可幫他向丁○○買等語（見偵卷第153-1、154頁）。於審理時證稱：（問：乙○○的毒品怎麼來的？）我之前有跟他說丁○○那邊有，可以去那邊試試看，他有過去跟丁○○買過等語（見原審卷㈡第87頁)，是證人乙○○如何在車上經由證人宋漢龍之介紹而向被告購買愷他命乙節，證人乙○○與證人宋漢龍之證述相吻合，具相當憑信性。
⑶而證人乙○○於102年7月24日凌晨2時30分，經警採其尿液
送驗，結果呈愷他命陽性反應等情，此有鑑識採證同意書、代號與真實姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見偵卷第108、113、118頁）。而施用愷他命後於尿液中可檢出之時限為2-4日，此為本院依職務上所知悉之事項，是證人乙○○於警詢證稱其於102年7月20日晚間8時許，在嘉義市○區○○里0鄰○○000號房間內施用三級毒品愷他命等語，即屬可採，是其施用前應有取得愷他命無訛，是其於102年7月24日警詢所述曾於102年7月19日晚間6時左右，在嘉義市○區○○路向被告丁○○購買1,500元之愷他命等情，因距警詢製作筆錄時間相近，不致因時隔日久而遺忘案情，且係其上開施用愷他命行為之前一日而有所依憑，發生認知或記憶錯誤之可能性較低；再者，施用第三級毒品愷他命於毒品危害防制條例並無刑罰規定，其亦無藉此來邀獲減免刑責之必要性，是證人上開證述之真實性較高，自值採信。
⑷參以被告所有如附表貳編號三至五、七所示愷他命，驗前
純質淨重567.92公克等情，此有前揭鑑定報告可稽，被告於原審審理時復供稱：伊施用愷他命的頻率大約4、5天1次，每次施用的量若是純質大約是0.4公克，102年4、5月就有施用愷他命，但那時只是在學習，後來我學會施用愷他命後，施用頻率就是4、5天施用一次等語（見原審卷㈡第167-2頁），是就被告所持有愷他命之數量，對照其施用頻率、數量，扣案之愷他命數量如此之多，顯非僅係供被告吸食之用，其應有以之販賣之情，自無疑義，此可作為證人乙○○上開所述向被告購買愷他命之補強證據。
⑸辯護人以：證人乙○○於本院審理時證稱若警方沒有要求
伊跟員警走，伊不會主動跟員警回警局，可見證人乙○○並非主動前往警局說明，然警詢筆錄卻記載證人主動前往製作筆錄，且被告要求警方調閱路口監視器以查追有無本件販毒之情，但警方卻漠視被告請求，足見內情並非單純，警方恐有以不當方式指使證人乙○○為不實之指證且設計被告入罪云云。然查，警方自宋漢龍處得知證人乙○○可能向被告購買愷他命之情，因而由宋漢龍帶領之下前往嘉義市○○○路與垂楊路口與證人乙○○會面，經警方詢問乙○○是否願意協助調查本案，於徵得乙○○同意後，由警方將之帶回警局製作筆錄之情，已據證人即承辦員警 呂芳宇 於本院審理時證述在卷（見本院卷第114-116頁），證人呂芳宇並稱當時沒有上手銬，沒有強制處分，是他願意配合我們去警局製作警錄等語綦詳（見本院卷第115頁反面），可見證人乙○○的確係出於自願而前往警局無誤；證人雖稱：若警方沒有要求伊跟他走，伊不會主動跟他回警局等語，據此反面解釋，警方若有要求，其即會跟警方至警局。而本件警方確有徵詢並要求其協助調查，證人乙○○既不拒絕警方之要求，足見其於警方要求下，出於自己意願而答應前往警局無訛；而「願意前往」與「主動前往」，其意義大同小異，是警詢筆錄之記載並無違反事實，堪認警方並無以強暴、脅迫、詐欺、利誘等其他外力干擾之情況下偵訊乙○○而設計被告入罪之情形；又警方當時雖未調閱路口監視器，然經由扣案物品、證人等人指證已足認定被告販毒之情，自難以上開筆錄記載及未調閱路口監視器，即推論警方以不當方法使證人乙○○誣指被告犯罪之情形，辯護人上開所指，殊非可取。
⑹辯護人另稱：證人宋漢龍於偵訊時已證稱本件被查獲之後
才知道乙○○向被告買過愷他命，可見其所述曾介紹乙○○向被告購毒品，顯非實在；況且證人乙○○曾向被告借錢，經被告催討，可能因此懷恨而誣指；再者證人乙○○歷次所述向被告購買愷他命之時間，或稱102年7月19日18時、或稱最後1次是102年7月初，或稱7月中旬，或稱從4月就開始，大約4、5次或稱不太確定，時間記不起來了云云，其所述並非一致，難認其所述為真，不得遽予採信云云。惟查，證人宋漢龍於偵訊時所稱本件被查獲之後才知道乙○○向被告買過愷他命，其真意係其幫乙○○介紹後，但不知乙○○果真有向被告購毒，是本件查獲之後才知悉其2人有毒品交易之情，已據證人宋漢龍證述在卷（見偵卷第155頁），而介紹之後並不當然會去購買，是宋漢龍於本件案發之後才知情，並無違反情理。又關於借款乙節，被告於警詢及羈押訊問時均稱：不認識乙○○等情（見警卷第6頁、聲羈卷第11-13頁），若證人乙○○有欠被告金錢，何以被告當時一再供稱不認識乙○○，此顯然違反常情，核其實情，應係畏罪之舉；至證人乙○○雖證稱有向被告借款云云，經訊以借款額度、時間為何，其證稱：好像有借、借多少忘記了、時間也忘記了等語（見原審卷㈡第106-107頁），若有借款之事實，何以一問三不知，此已啟人疑竇；況縱其2人有借款之情事，然據證人乙○○證稱：
沒因被告之要債而發生不愉快等語綦詳（見原審卷㈡第119頁反面），足見證人乙○○並無因被告討債而有誣指情形。又證人之陳述前後有部分不符，或相互間有矛盾歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本於自由心證予以斟酌，苟其對基本事實之陳述與真實無礙時，仍非不得採為認定事實之依據，非謂一有矛盾即認全部不可採（最高法院74年度台上字第1599號判決意旨參照）。本件證人乙○○關於是否於102年7月19日18時向被告購毒之事實，其於警詢、偵查及法院審理時所述雖有不一致之情形，然證人乙○○就此部分之事實，於警詢中之所述，除距案發時較近，不易受到外在因素之干擾外，復有扣案之愷他命足佐，而偵查及審判中距案發時較遠，不免有誤記之可能，而證人乙○○前後所述係前往被告住處以1,500元向被告購買1包愷他命之基本事實，則始終如一，再參酌其接近起訴時即其為警查獲後所採取尿液檢驗出愷他命陽性反應之情，則綜合各情，應認其於警詢之證述為可採，自得採為認定事實之依據；至其另外所指與被告交易情形，並無其他佐證而經原審為無罪諭知，然此係證據法則使然，不能以此推論其就此部分之證述，亦不可採，綜上，本件辯護人上開所指，亦非可取。
⑺按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣第三級毒品愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。惟毒品均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。經查，被告與證人乙○○間均非屬至親，而買受人購買毒品時，均有交付或約定對價而屬有償之行為，又販賣毒品為重刑，如無相當利潤可圖，應無甘冒遭受重刑之風險，而為此等犯行之理，是被告與證人乙○○為上開愷他命交易行為，其主觀上應有營利意圖至明。
⑻綜上所述，依據被告部分自白、證人乙○○、宋漢龍之證
述及扣案之毒品等證據，復不能合理解釋被告何以持有上開大量之愷他命等情，綜合印證，依據經驗法則，本於推理作用，自可認定被告確有於上開時、地販賣1,500元之愷他命予證人乙○○之情；至其販入時間，本院已認定其販入後，除部分供己施用外，餘擬持以販賣，而被告已供稱自102年4、5月開始施用愷他命，已如上述，本院爰認定該愷他命係被告於102年4、5月間某日在嘉義某處向不詳姓名之人所販入。綜上，本件此部分事證明確，其此部分犯行，應可認定。
㈤關於被告販賣第三級毒品bk-MDMA未遂部分：
⑴如前所述，扣案如附表貳編號九、十一所示咖啡包共計372
包，均係被告所有。參以被告於原審審理時供稱：（問：有無施用過bk-MDMA？）沒有。（問：扣案的咖啡包372包有無施用過？）沒有等語明確（見原審卷㈡第167-168頁)，是被告取得上開咖啡包即非供己施用。又毒品價格高昂，衡情被告取得上開數量頗多之第三級毒品咖啡包，當非係自他人無償受讓，而係販入，且花費不斐，其取得後，苟無利可圖，亦無甘冒被查緝之危險（被告持有上開咖啡包所含bk-MDMA，驗前純質淨重逾毒品危害防制條例第11條第5項所規定之20公克），且不計成本而無償交付他人之理，足認上開第三級毒品咖啡包當係被告自他人購入欲供販售圖利之用。
⑵被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例及強盜等案件，經原
審法院以95年度訴字第806號判處應執行有期徒刑8年10月，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日，嗣經原審法院以96年度上訴字第910號判決及最高法院以97年度台上字第1110號判決均予駁回上訴確定，入監執行後，於101年5月15日縮刑假釋，接續執行罰金易服勞役，於101年5月16日因罰金繳清而出監等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是被告上開第三級毒品咖啡包，當係於101年5月16日至102年7月23日查獲當日間某日，向不詳之人販入等情，即足認定，此部分起訴書犯罪事實原未記載被告購入上開咖啡包之時間，嗣於原審審理時經蒞庭檢察官補充更正如本院上開所認定時間，附此敘明（見原審卷㈡第165頁)。
㈥關被告是否持有附表貳編號一所示毒品部分：
⑴如前所述，扣案如附表貳編號一所示淺紫色圓形藥錠為被
告所有，內含第二級毒品MDMA，微量第二級毒品甲基安非他命，及第三級毒品愷他命等成分，總淨重20.64公克，其中MDMA純度約39%，驗前純質淨重約8.04公克；愷他命純度約4%，驗前純質淨重約0.82公克，另第二級毒品甲基安非他命純度僅係微量，純度未達1%等情，此有前揭鑑定報告書可稽。是被告此部分持有第二級、第三級毒品數量均未逾20公克，數量非多，難與上開扣案毒品相比擬，復無證據得排除被告持有上開藥錠係欲供己吸食所之用，自難認被告持有上開藥錠係意圖供販賣之用。
⑵又因被告否認上開藥錠為其所有，無法查悉持有時間，依
據罪疑唯輕原則，自應以102年7月23日下午2時40分查獲前當日某時取得，而為有利被告之認定，此部分起訴書犯罪事實原未記載被告持有上開藥錠之時間，嗣於原審審理時經蒞庭檢察官補充更正如上，附此敘明（見原審卷㈡第155頁）。
㈦至辯護人請求傳訊證人 林尚賢 （即綽號黑記）到庭證明林
尚賢未將該20多萬元轉交予被告之子丙○○，可見該款項非被告所有云云。惟查，證人宋漢龍確有將款項交予郭建雄囑其轉交予被告之子等情，已分據證人宋漢龍及郭建雄證述明確，若該款項是證人宋漢龍所有，其豈會將之轉交予他人，益見證人宋漢龍所述為可取；反之，證人宋漢龍既已將款項交予郭建雄，再由林尚賢轉交予被告之子，縱林尚賢未予以轉交予被告之子，亦屬其是否構成侵占之情形，與本件犯罪事實之認定不生影響；從而，本院認無傳訊證人林尚賢到庭之必要，附此敘明。
二、綜上所述，被告上開辯解均難採信，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出
」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。是當事人意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3552號判決意旨參照）。故被告上開犯罪事實一㈡所示為販賣第三級毒品以牟利而向姓名、年籍不詳之成年人販入bk-MDMA（含微量第三級毒品愷他命、硝甲西泮之咖啡包）共372包，尚未及賣出即為警查獲，揆諸上開說明，自難認其販賣行為業已完成，應僅成立販賣第三級毒品未遂罪，公訴人認此部分係販賣既遂行為，容有誤會，併予指明。
㈡核被告上開犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4
條第3項之販賣第三級毒品罪；犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；犯罪事實一㈢係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告販賣前、後持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收；另意圖販賣而持有第三級毒品bk-MDMA之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
犯罪事實一㈡，被告著手販賣行為之實行，惟未及賣出而遭查獲，此部分犯行僅及未遂，應按既遂犯之刑減輕之。
四、原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第11條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項第1款、第2款、第41條第1項前段、第51條第5款等規定，並爰審酌：被告高中畢業之智識程度，離婚，有2名子女，1成年、另1未成年，從事木材買賣之生活狀況，此業據其供承在卷；其無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令而販賣及持有，行為可議；兼衡被告販賣毒品之對象、種類、次數、數量，及所持有毒品之種類、數量，所可能助長毒害擴散之程度等一切情狀，分別量處有期徒刑5年6月、2年10月、6月，及就所處有期徒刑6月部分，諭知易科罰金之折算標準，並就所處有期徒刑5年6月、2年10月部分，定其應執行有期徒刑7年，復敘明：⑴扣案如附表貳編號三、四、五、七所示之第三級毒品愷他命；另附表貳編號九、十一所示之第三級毒品之bk-MDMA（含微量愷他命、硝甲西泮），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，分別於各該罪罪刑項下宣告沒收。至如附表貳編號六、八、十、十二所示之包裝袋或包裝玻璃瓶，各係用於包裹各該第三級毒品毒品，防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、販賣，為被告犯罪所用之物，且為其所有，又上開毒品鑑定機關鑑定時，既將該包裝袋、包裝玻璃瓶與各該第三級毒品分別秤重，有上開鑑定書可佐，足認上開包裝袋、包裝玻璃瓶與各該扣案之毒品並無不可析離之關係，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於犯罪事實一㈠、㈡罪刑項下宣告沒收。⑵扣案如附表貳編號一所示之物，屬查獲之第二級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以沒收銷燬之。
另裝盛該毒品如附表貳編號二所示之外包裝袋2個，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕功用，為被告所有便利或供其持有毒品所用之物，應併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。⑶扣案如附表貳編號十三至十六所示之物，與扣案之毒品均係於被告上開文化路居所查獲，且就該等物品觀之，顯係預備用以將毒品分裝成如附表貳編號七所示之液態毒品俾供販賣之用，當係被告所有，另附表貳編號十七、十八所示之物，亦係於被告住處所查獲，顯係預備供被告用以分裝上開查獲之數量眾多愷他命毒品等，俾供販賣，當認係被告所有，故均應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。⑷販賣予證人乙○○之販毒所得1,500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。⑸至附表貳編號十九、二一、二二所示之物，被告均否認與本案有關，另附表貳編號二十之物，被告否認為其所有，復查無證據足以證明上開物品分別與本件犯罪相關或為被告所有，爰均不予宣告沒收等，本院核其認事用法並無不當，量刑方面亦稱妥適，被告提起上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於如附表參（即起訴書附表編號1至4）所示之時地，以如附表參所示之金額，販賣第三級毒品愷他命與宋漢龍、乙○○。因認被告上開行為涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。至於認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）；另按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能。其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。另數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察（最高法院100年度台上字第3910號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，無非係以：證人宋漢龍、乙○○於偵查中之證述，證人乙○○、宋漢龍尿液檢驗報告 成愷 他命陽性反應、證人乙○○持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之附表貳編號二一所示行動電話於102年4月15日通聯紀錄，及扣案之毒品為其主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：證人乙○○關於被告販賣時間之供述前後不一而有瑕疵，且除購毒證人乙○○、宋漢龍之證詞外無其他補強證據足以認定被告有附表參販賣第三級毒品之犯行等語。
四、經查：㈠證人乙○○固於偵訊時證稱：（問：你在102年4月15日下午
1時26分曾打電話給丁○○，當時你已親自向丁○○購買過K他命？）在打那通電話之前都是請宋漢龍幫我向丁○○買，次數有2次，時間1次是在102年3月底，另1次是在102年4月初，都是拿1,500元給宋漢龍，宋漢龍在當天會交給我l包K他命，我將錢交給宋漢龍的時侯，我和他都是在外面約見面時，至於交錢給宋漢龍的地點我只記得是在嘉義市路上，那一條路我已不記得。還有一次時間是在102年5月底，地點也是和宋漢龍在外面約見面時，也是在嘉義市路上，也是拿1,500元給宋漢龍等語（見偵卷第162頁）。然證人乙○○於警詢時則證稱：（問：你前後共向丁○○購買愷他命幾次？在何處交易？）前後約有4、5次之多。都是去丁○○的住處（嘉義市○○路）直接找他購買的等語（見警卷第27頁），證人乙○○係證稱其直接找被告購買，而未假手他人，證詞前後不一致。是證人乙○○有無於起訴書附表編號1、2、4所示時、地，透過證人宋漢龍向被告購買愷他命等情，非無疑義。
㈡證人乙○○固另於偵訊時證稱：（問：102年4月15日你打給
丁○○之後約隔多久，你第一次親自至○○路向丁○○買K他命？）大約隔5天，就是102年4月20日，當天晚上約7、8點向丁○○以1,500元買l包K他命等語（見偵卷第162頁），然其於原審審理時證稱：（問：因為起訴書裡面的附表一到四，是記載102年3、4、5月，這個部分，你能夠再確認一下有沒有跟丁○○購買毒品嗎？）不確定，時間記不太清楚了（見原審卷㈡第114頁），其前後陳述未能一致。是證人乙○○有無於起訴書附表編號3所示時間，至被告上開○○路居處向被告購買愷他命，亦非無疑。
㈢證人宋漢龍固於偵訊時證稱：我有幫乙○○向丁○○買過幾
次，次數我不太清楚，我印象中他有拿1,000元請我幫他向丁○○購買，至於他拿錢給我地點我也不太記得，應該不是在他家就是我位於○○路住處。（問：你幫乙○○向丁○○買K他命之時間？）時間我真的不記得，我只記得都是在晚上等語（見偵卷第155頁）。是證人宋漢龍固證稱其曾幫證人乙○○向被告購買愷他命，然購買之次數、時間均未能確定，亦難據以佐認被告有於起訴書附表編號1至4所示時間販賣愷他命予證人乙○○。
㈣參以證人乙○○有無於起訴書附表參編號1至4所示時間向被
告購買愷他命施用，此部分亦乏尿液檢驗報告而無法佐證。至本件承辦警員固於102年7月23日下午2時40分許，持搜索票至其位於嘉義市○區○○路○○○號之居處及鄰近該居處之無人使用空屋內，查獲並扣得附表貳編號三至五所示愷他命，然上開毒品係於102年7月23日查獲，距起訴書附表編號1至4所示證人乙○○向被告購毒時間即102年3、4、5月，已逾1個半月以上，距查獲時間較長，被告是否於起訴書附表編號1至4所示時間即102年3、4、5月，即已持有上開扣案毒品即非無疑，依罪疑唯輕原則，自應從有利於被告之認定，認上開扣案之毒品僅能佐認前揭102年7月19日販賣予證人乙○○之犯行，而無法用以佐認起訴書附表編號1至4所示犯行。
五、綜上所述，證人乙○○關於其前揭向被告購買愷他命之證詞，存有上開瑕疵，且亦無證據足以佐證補強，故難徒憑其證詞遽認被告有如附表參即起訴書附表編號1至4所示販賣愷他命予證人乙○○、宋漢龍之犯行，故本件依公訴人所舉證據資料，均尚不足以達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告具起訴書所載之上開犯行。揆諸前揭法條規定及判例說明，即不得遽為有罪之認定。
六、原審以被告此部分犯罪不能證明而為其無罪之諭知，本院核其認事用法並無不當，檢察官猶執陳詞提起上訴，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國103年7月31日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官翁金緞法官黃國永以上正本證明與原本無異。
被告持有第二級毒品部分不得上訴，其餘如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附表參販賣第三級毒品無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制）
書記官易慧玲中華民國103年7月31日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表壹┌───┬────────────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│論罪科刑││││（原審量處之刑）│├───┼────────────┼───────────────────┤│一│犯罪事實一㈠│丁○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸││││月，扣案如附表貳編號三至八、十三至十八││││所示之物，均沒收；未扣案之販賣第三級毒││││品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├───┼────────────┼───────────────────┤│二│犯罪事實一㈡│丁○○販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳││││年拾月，扣案如附表貳編號九至十二所示之││││物，均沒收。│├───┼────────────┼───────────────────┤│三│犯罪事實一㈢│丁○○持有第二級毒品，處有期徒刑陸月，││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣││││案如附表貳編號一所示毒品沒收銷燬之，扣││││案如附表貳編號二所示之包裝袋貳個，均沒││││收。│└───┴────────────┴───────────────────┘
附表貳┌──┬───────────┬────────────┬──────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備註│├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│一│淺紫色圓形藥錠(含第二│2包(69顆，驗餘淨重合計│微量係指純度未達1％│││級毒品MDMA及微量第二級│20.34公克；MDMA驗前純質│，此有102年9月2日內│││毒品甲基安非他命、第三│淨重約8.04公克；愷他命驗│政部警政署刑事警察局│││級毒品愷他命)│前純質淨重約0.82公克)│刑鑑字第0000000000號│││││鑑定書可稽(見偵卷第│││││139頁)│├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│二│盛裝上開藥錠之外包裝袋│2個││├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│三│愷他命(淡黃色晶體)│7包(驗前總毛重704.46公克│││││，包裝塑膠袋總重約19.53│││││公克，驗前總純質淨重約│││││363.01公克)│││││││├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│四│愷他命(白色粉末)│1包(驗前毛重18.68公克，│內政部警政署刑事警察││││包裝塑膠袋重2.79公克，驗│局刑鑑字第0000000000││││前純質淨重約15.73公克)│號鑑定書就此部分毒品│││││予以編號為A10│├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│五│愷他命(淺褐色晶體)│1包(驗前毛重51.26公克，│內政部警政署刑事警察││││包裝塑膠袋重l.67公克，驗│局刑鑑字第0000000000││││前純質淨重約49.09公克。)│號鑑定書就此部分毒品│││││予以編號為A11│├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│六│上開編號三至五所示愷他│9個││││命包裝袋│││├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│七│內含愷他命成分透明液體│1300瓶(驗前總毛重30909.9│微量係指純度未達1％│││之玻璃瓶(透明液體含第│7公克，包裝玻璃瓶總重約│，此有102年8月30日內│││三級毒品愷他命，及微量│16900.00公克，愷他命之驗│政部警政署刑事警察局│││第三級毒品4-甲基乙基卡│前總純質淨重約140.09公克│刑鑑字第0000000000號│││西酮)│)│鑑定書可稽(見偵卷第│││││137頁)│├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│八│上開包裝玻璃瓶(含瓶蓋│1300個││││與瓶身標籤紙)│││├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│九│紅色濾泡式咖啡包【檢出│100包(驗前總毛重1201.70│微量係指純度未達1％│││第三級毒品3,4-亞甲基雙│公克，包裝袋總重約255.00│，此有102年8月29日內│││氧甲基卡西酮(bk-MDMA)│公克，3,4-亞甲基雙氧甲基│政部警政署刑事警察局│││，及微量第三級毒品硝甲│卡西酮之驗前總純質淨重約│刑鑑字第0000000000號│││西泮(硝甲氮平)】│28.40公克)│鑑定書可稽(見偵卷第│││││136-1頁)│├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│十│上開紅色紙袋咖啡包之包│100個││││裝袋│││├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│十一│褐色紙袋咖啡包【檢出第│272包(驗前總毛重3355.06│微量係指純度未達1％│││三級毒品3,4-亞甲基雙氧│公克，包裝袋總重約718.08│，此有102年8月29日內│││甲基卡西酮(bk-MDMA)，│公克，3,4-亞甲基雙氧甲基│政部警政署刑事警察局│││微量第三級毒品愷他命及│卡西酮之驗前總純質淨重約│刑鑑字第0000000000號│││微量第三級毒品硝甲西泮│79.10公克)，起訴書誤載為│鑑定書可稽(見偵卷第│││(硝甲氮平)(Nimetazepam│270包，此部分經本院當庭│136-1頁)│││)等成分】│勘驗無訛(見原審卷二第157│││││頁)││├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│十二│上開褐色紙袋咖啡包之包│272個││││裝袋│││├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│十三│空包裝玻璃瓶│600個│││││││├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│十四│瓶蓋│1包││├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│十五│標籤紙│1包││├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│十六│封口夾罐器│1支│││││││├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│十七│分裝袋│300個│││││││├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│十八│電子磅秤│2台││├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│十九│盤子│3個│被告供稱係其用以裝│││││盛食物之用│├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│二十│帳冊│1紙│被告否認為其所有││││││├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│二一│門號0000000000之行動電│1支│被告供稱係用以與家│││話機具(含SIM卡1張)││人、親友聯繫之用│├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│二二│新臺幣10萬元│起訴書誤載為1萬元，業經│被告用以利誘證人宋││││檢察官當庭更正（見原審卷│漢龍頂罪之用││││65頁)││└──┴───────────┴────────────┴──────────┘附表叁（即起訴書附表編號1至4、原判決無罪部分）：
┌──┬────┬──────┬────┬────┬───────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易金額│交易對象│備註│├──┼────┼──────┼────┼────┼───────────┤│1.│102年3月│嘉義市○區○│新臺幣│乙○○、│乙○○將現金交給宋漢龍│││底某不詳│○路000號│（下同）│宋漢龍│，由宋漢龍獨自前往交易│││時間││1,500元││地點，幫乙○○向丁○○│││││││購買第三級毒品愷他命。│├──┼────┼──────┼────┼────┼───────────┤│2.│102年4月│同上│同上│乙○○、│同上。│││1日至同│││宋漢龍││││年月15日│││││││間某不詳│││││││時間│││││├──┼────┼──────┼────┼────┼───────────┤│3│102年4月│同上│同上│乙○○│乙○○搭乘宋漢龍騎乘之│││20日晚間││││機車，前往交易地點，以│││7時許││││現金向丁○○購買第三級│││││││毒品愷他命。│├──┼────┼──────┼────┼────┼───────────┤│4│102年5月│同上│同上│乙○○、│乙○○將現金交給宋漢龍│││底某不詳│││宋漢龍│，由宋漢龍獨自前往交易│││時間││││地點，幫乙○○向丁○○│││││││購買第三級毒品愷他命。│└──┴────┴──────┴────┴────┴───────────┘