裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2168號刑事判決
裁判日期：民國91年09月13日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二一六八號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人黃丁風律師
黃敬唐律師右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院九十一年度訴字第一八一號，中華民國九十一年六月十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第四九七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：丙○○與乙○○、甲○○兄弟係同一社區之鄰居關係，雙方於民國（下同）九十年七月二十四凌晨日因停車糾紛發生口角，遂經由社區保全陳姓副理邀集雙方於同日晚間十時許至基隆市○○路○○○號碳烤店協調，於協調時因一言不合，丙○○遭甲○○同行友人毆打，雙方不歡而散。嗣同日二十三時許，丙○○見約四名姓名年籍不詳之成年男子，手持西瓜刀及鋁棒欲前往甲○○家中尋仇，丙○○即隨同前往。其後該數名男子將甲○○位於基隆市○○路○○○巷○○○號住宅之玻璃敲破後即基於殺人之故意、持西瓜刀進入屋中欲砍殺屋中之人，其中一名姓名不詳之男子以西瓜刀之利器追逐並砍向乙○○之腹、腰部之要害，有造成死亡之可能性，丙○○見狀即基於幫助之意思，高喊「打」、「殺」等語，提供該數名男子精神上之助力，便於實施殺人之行為，後乙○○即在上址遭該不明男子以西瓜刀向腹、腰等要害部位砍殺，造成右側第十、十一、十二肋骨斷裂、右腎及腎盂等多處刀傷，經送醫後倖免於難，因認丙○○涉犯刑法第三十條第一項、第二百七十一條第二項之幫助殺人未遂罪嫌云云。
二丶按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪
或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條丶第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。次按，刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑惟輕之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據即間接證據斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況證據，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合法情況逕予排除（參看最高法院三十二年上字第六七號、七十六年台上字第四九八九號、五十二年台上字第一三００號判例）。
三、公訴人認為被告丙○○涉有前開罪嫌，無非係以：（一）被告於數名姓名年籍不詳之人往社區內狂奔時，亦隨同前往，此有錄影帶所翻拍之照片二幀附卷足憑。又自照片中被告奔跑時，係身處於該群身分不明男子之中（照片中被告前有三人，其後有一人），而非尾隨在後，若非熟識或知悉目的，被告焉敢身處險境？該群身分不明之男子衝往砍殺半途，又豈有隨便任一不識之被告隨同加入狂奔，而不加阻止？況且告訴人乙○○於本署偵訊時對於被告在場高呼「打」、「殺」之情節均能指訴綦詳，此與甲○○之妻 李春蓮 、告訴人之母吳字所述吻合（李春蓮於警詢時表示被告身處兇手之中，吳字表示確實有人喊殺，穿短褲，自印象與警方口卡無法辨認）。（二）案發當時，該數名不明之人於上址大肆破壞，見人即砍殺，告訴人乙○○即因走避不及而遭砍殺；被告身處兇手之中，何獨未遭不測，得以全身而退？果如被告所辯，曾拉住兇手並高喊不要砍、不要殺，為何在場之告訴人乙○○、證人甲○○、李春蓮及吳字均無人聽見？該數名不詳之人上下搜尋，見人即砍，手段極其殘暴，自告訴人所受之傷及現場照片十二幀均可得知，被告又能毫髮未傷？（三）被告雖當庭提出其妻子之通話記錄，辯稱事發之時有報警處理，希望能阻止慘劇發生，然就通聯記錄所示之基隆市警察局第四分局刑事組、中山派出所、中華派出所所提出之報告，均稱被告打電話只是尋找熟識同仁以及詢問被打該如何處理，顯見被告與警方聯絡之內容確係尋找熟識員警詢問遭甲○○友人毆打該如何處理，與本件無涉，自無從做為對被告有利之證據，反足以顯示被告遭毆打後心有未甘之情。至於被告於十一時三十分許雖曾打電話至中華派出所，然就該所之受理各類案件記錄表記載，報案內容係碳烤店發生打架糾紛，亦與本件無涉；而警方至現場處理，方得知告訴人在自宅被刺殺送醫等情。綜合上開說明，被告確曾在告訴人遭不明人士刺殺之現場，並高呼「砍」、「殺」等語，資為論據。
四、訊據被告丙○○堅決否認有幫助該數名不詳人士殺人未遂之犯行，辯稱：「我沒有高喊『打、殺』等語，我是喊『不要打、不要殺』，二十三日凌晨我跟甲○○因停車發生糾紛，．．．我開車上去時有照甲○○遠燈，到了警衛室甲○○就過來打我右眼一、二下， 陳錦徽 有下來把我們二人拉開，甲○○當場就表示跟我道歉，要請我吃飯。隔天晚上十點多，陳錦徽請警衛用機車載我到碳烤店，我到時，對方己經有很多人在現場，我只有一個人，講不到五分鐘又被對方一堆人打，．．．後來乙○○說要替我做主，當時碳烤店內有我、乙○○、我太太、一位警衛、乙○○的司機及我三個小孩共八人，突然有一位不認識的年青人進來店內，對乙○○說『基隆人比較好欺負』，我跟不認識的年青人說『沒有事、沒有事，你不要管』，那位年青人就離開店裡，後來乙○○和他的司機就先回社區。約隔五分鐘有一位年青人就拿著棒球棍，在碳烤店外面對我說『是你、是你』（台語），我把孩子抱在懷裡，當時店外的其他人有對拿棒球棍的年青人說『不是他、不是他』（台語），拿棒球棍的年青人約有四、五人就往社區跑，當時就跟太太說糟了要發生事情了，並請我太太趕快報警，我也尾隨衝上去，因為怕出事情，生意沒有辦法做，就尾隨上去社區。在警衛室有跟陳錦徽說『事情怎麼會弄到這樣』（台語），接著就聽到上面破璃碎裂的聲音，我衝上去，有看到一位年青人拿刀要殺乙○○的司機，我把年青人拉開，就和乙○○的司機二人一起逃開現場，我看到乙○○在流血，走出停車場，就將乙○○送到救護車上面。後來我跟管區一起到醫院看他。．．．因為怕會發生事情，才和年輕人一起往上衝，我是開電器行，因為年青人曾經在碳烤店內挑釁乙○○，我怕年青人或乙○○發生意外，我都沒有辦法承受．．．」、「因為我們只有吃飯而已，人家一定會認為是我叫的，我是做電器行的，要這樣的話根本沒有辦法營業，所以我說沒有辦法承受。」等語（見原審卷第十七頁至第十八頁，本院九十一年八月三十日審判筆錄）。經查：
（一）被告前開所辯，核與證人即當日在碳烤店參與排解紛爭之陳錦徽於原審調查時證稱：「當天晚上十時許，在碳烤店，我先跟甲○○及其友人閒聊，到了十點半被告也到碳烤店，雙方就開始理論誰是誰非，甲○○認為丙○○說謊，就拍了桌子，而他的朋友有人摔了杯子，碎片就割到我的手背，甲○○就拉著我到他的家中擦藥，擦完藥喝了一杯茶就離開甲○○家，剛好和乙○○擦身而過，我走回警衛崗亭就看到一群年青人手持棒球棍往甲○○家中衝，我嚇了一跳，先讓路給這群年青人過，並趕快跑到警衛室，叫警衛報警，後來被告也到了警衛室，並且對我說『事情怎麼會變成這樣』，被告和我說完那句話後，就尾隨那群年青人到甲○○家，．．．那群年青人往上衝的隊伍拖很長，而被告是跑在最後一個，我在讓路給年青人後，約隔二秒就到警衛室，叫警衛報警後，被告才跑到警衛室，跟我說完那句話後不到幾秒鐘就往甲○○家中跑」等語（見原審卷第二十三頁），於本院審理時證稱：「˙˙
˙在碳烤店時因甲○○拍桌子酒瓶碎裂，我因而受傷，甲○○帶我去他家敷藥，我當時走出甲○○家裡，看到一群年輕人衝上來，丙○○有對我說怎麼會這樣，我有去警衛室叫警衛報警。˙˙˙而被告是跑在最後一個。」等語（見本院九十一年八月三十日審判筆錄），就被告因停車糾紛至碳烤店理論
，嗣則尾隨行兇者至證人甲○○家中，途中並與之交談等情，悉相符合，則被告丙○○雖尾隨在那群年青人身後，惟其抵達社區警衛室時，猶以擔憂之口吻稱『事情怎麼會變成這樣』，顯然該批年青人尋仇之舉動，確實在其預料之外等情，首堪認定。
（二）再查，告訴人乙○○於警訊時、偵查中迄原審九十一年五月二日第一次調查時證稱：「˙˙˙年輕人是丙○○叫來的，連丙○○共有四、五人，丙○○在現場指揮年輕人如何砍殺˙˙˙，我有聽到丙○○在屋內大喊『打』、『殺』」等語（見警卷第十頁、第十四頁，偵查卷第二十三頁，原審卷第十九頁）。嗣於原審九十一年五月二十三日第二次調查時則證稱：「當時的思緒很混亂，現在回憶起來是那四個年青人先衝進來，我受傷後要往地下室躲時，才看見被告進入屋內，至於之前陳述說有聽見被告喊打、殺的聲音，可能是誤會了，因為被告是最後進入屋內，在碳烤店協調丙○○與甲○○的停車糾紛時，情形很混亂，當時除了我們談判以外，旁邊還有一桌約四、五個人，當時過來問被告傷勢的人應該是鄰桌的客人，衝進去甲○○家的，應該也是這四個人，至於當時在爭吵時可能玻璃有碰到鄰桌導致他們來尋仇，事後託朋友打聽，朋友說可能誤會被告，而回憶案發情形，被告確實是在我受傷躲到地下室，才出現的．．．」等語（見原審卷第一０二頁至第一０三頁），於本院訊問時證稱：「我當時也有去碳烤店，原先我也誤以為是丙○○，可是由客人先在場事情研判，應該那些人跟丙○○不是同夥，且我們二人是離開碳烤店回到家就出事了，可能是我弟弟拍桌子弄到鄰桌的客人，又沒有跟人家賠不是，我們家又在碳烤店的旁邊，可能歹徒因此到我們家行兇。」等語（見本院九十一年八月十四日訊問筆錄），告訴人乙○○就被告是否曾於現場喊「打」、「殺」一節，前後供述不一，是告訴人於偵查中關於被告之指訴，是否可信？已非無疑。
（三）另證人甲○○於警訊時及偵查中證稱：「我懷疑是碳烤店老闆 張炳彪 唆使的，因為我們在碳烤店談判時有翻桌。˙˙˙我太太有親口告訴我說，丙○○有在那群人中，我自己則無看見丙○○，˙˙˙」等語（見警卷第十九頁，偵查卷第二十三頁背面、第二十四頁正面），嗣於原審調查時證稱：「年輕人進來砍殺時，我人不在客廳，是在房間裡頭，我有聽到喊砍、殺，但是沒有看到是誰說的。˙˙˙在碳烤店聽到被告辯解深夜的停車糾紛事情時，我非常生氣，有拍桌子以致酒瓶砸破並打到陳錦徽，我想碎片可能有波及到鄰桌，鄰桌有嚇了一大跳，因為我和被告不歡而散，就先離開碳烤店．．．事實上，這四個年青人衝進來時，我並不在客廳現場，我太太李春蓮有在現場目擊，我太太躲在一、二樓的樓梯間，因為我太太不願意提及此事。當天的情形很可怕，我太太是到最近才告訴我說，確實有聽到被告喊不要打、不要殺，還被對方推了一下。」等語（見原審卷第二十一頁、第二十二頁第一０四頁）。於本院調查時證稱：「我起初也認為是被告找來的兇手，但是我老婆有看到當天丙○○是進入屋內阻止那些人行兇，且丙○○也被打。˙˙˙
進入我屋內的有可能是當天在碳烤店的那些人，因為我拍桌子，整個酒瓶倒下來，有濺到鄰桌客人，鄰桌客人用兇狠的眼神瞪我，我怕發生意外所以就趕快回家，回家後就發生歹徒侵入我屋內，且傷害我哥哥的事。˙˙˙因為當天是我先到碳烤店，陳姓副理當時也在場，當時就有鄰桌的客人在喝酒，而後是陳姓副理打電話叫丙○○到碳烤店來，而後丙○○來之後並沒有新的客人來，所以在碳烤店喝酒鄰桌的客人應該不是被告的同夥。」等語（見本院九十一年八月十四日訊問筆錄），參諸目擊證人李春蓮於警訊及原審訊問時證稱：「當時丙○○有在現場，˙˙˙當天我跟小孩在家中，我先生甲○○晚餐後的時間才回來，說乙○○要過來我家，我聽到後就到廚房弄水果，水果己經弄好了端出客廳，我大伯乙○○就抵達，回去廚房後，就聽到大門很用力的撞擊聲音，隨即我先生就叫我快點上去樓上，我先生就抱著孩子往上樓跑，因為很好奇到底是何事，我就在一、二樓的樓梯間想探頭看客廳發生何事，我跑到樓梯間回頭看，看到房子裡頭己經衝進來三、四個人，我大伯乙○○擋著對方，約隔了一、二分鐘後，有看到被告也來到現場，並且喊（台語）『不要打了』，有看到對方推被告，被告也有用手在擋，我很害怕，就跑回房間．．．當時我很害怕，不想去回想，且非常生氣，為何會發生這種事，直覺認為和被告有關，但後來回想，被告當時有去推對方，而且對方也有要砍被告，如果確實是同一夥人，不應該會有這種行為發生，在檢察官偵查時，我先生每次和我提及此事，都不願意去想，不願意去談，過去也不曾跟我先生或跟乙○○說過」等語（見偵查卷第三十頁，原審卷第一０五頁至第一０六頁），證人甲○○與李春蓮就被告曾於現場喊「不要打」，並與行兇者發生爭執之證述，互核相符，堪認為真實。且參諸證人甲○○之證述，被告係臨時獲邀前往碳烤店，既非事前即知悉其與甲○○談判之地點，應無可能於事前邀集人手幫忙，則在被告抵達該炭烤前已在該店內飲酒之客人，即非被告之同夥，再甲○○係在現場白桌子並將酒瓶弄倒，甲○○隨即返家，並在其屋內發生乙○○被砍殺之事，被告亦無可能於短時間內即聚眾行兇。告訴人乙○○於警訊及偵查時所為不利於被告之指述，應係其個人先前推測之詞，既經告訴人於原審及本院之證述係其先前之誤會。自以甲○○、乙○○事後之供詞為可採。證人即告訴人之母親吳字於警訊時證稱：「在我們家一樓看見一個穿短褲的男子喊『殺』。」等語（見偵查卷第二十七頁），於當時緊張之情況下，究竟是「喊殺」或是「不要殺」，恐亦難以明確辨認。且綜合告訴人乙○○及證人甲○○與李春蓮之證述，顯然告訴人乙○○遭不詳青年人砍殺時，被告尚未抵達現場，自無可能於該等不詳青年人為砍殺犯行之際予以精神上之助力，況且被告於一、二分鐘後抵達現場，即以台語高喊『不要打了』，益證被告無幫助殺人未遂之犯行甚明。
（四）參酌甲○○之供詞，本件應係甲○○在公眾得出入之場所炭烤店，拍桌子弄倒酒瓶，濺到鄰桌客人，甲○○未對鄰桌客人道歉，並即離去（係帶受傷之陳錦徽回家敷藥），故該鄰桌客人生氣，尾隨至甲○○家行兇，而被告與甲○○均係同一社區之住戶，被告在該社區經營電器行，之前因停車事，與甲○○發生糾紛，當日由同一社區之副理陳錦徽協調雙方之糾紛，甲○○在炭烤店拍桌子弄倒酒瓶，甲○○未對桌之客人道歉，致桌之客人不滿而行兇，被告恐該批不詳青年人對甲○○、乙○○等人之不利行動，致日後殃及自身致無法營業，而尾隨在後欲加以制止之辯詞，與常情相符，應足採信；且其抵達現場後，確係高喊『不要打』等語欲加以制止砍傷犯行之擴大，自無幫助之主觀犯意，亦堪認定。此外復查無其他積極證據足證被告有何幫助殺人未遂之犯行，原審因而對被告為無罪之諭知，經核並無不合。
五、檢察官提起上訴略謂：㈠告訴人警訊時及偵查中皆明確指訴被告之犯行，雖事後於審判中變更所述，然其變更之依據，無非出於臆測，故告訴人與其家屬於審判中之指述，並非無疑。㈡錄影帶翻拍之畫面，被告分明置身於兇手中狂奔向告訴人住處，未見原審調查，而認被告事後方抵達告訴人住處，顯與常理不符。㈢被告辯稱親以電話報警求救，經查均未有被告所稱之內容，是被告所辯已有重大瑕疵。㈣原審以被告稱：「事情怎麼會變成這樣」為據，認兇手行兇在被告意料之外，為是否以此即可推測被告全然與本案無涉，似未見合理論斷。㈤被告何能置身兇手中一齊狂奔而無傷？甚至敢與兇手推拉，是否另有隱情，未見合理之說明。㈥被告究竟係自動出面救助，抑或恐後果出乎意料之外而無法收拾，均有可能。且被告甫與告訴人口角談判並遭毆打，若謂被告能出面攔阻實與常情有違。㈦被告稱：「我怕年輕人或乙○○發生意外，我都沒有辦法承受」等語，所謂「沒有辦法承受」究竟何指？實有探究之必要，指原審諭知被告無罪係屬不當云云。惟告訴人乙○○與證人甲○○、李春蓮均一致證稱，被告並無公訴人所指之犯行，參之證人陳錦徽之證述，渠等證詞，互何相符，堪予採信。又被告因事前曾與告訴人及證人甲○○發生爭執，因而擔心行兇者若行兇，被告將受殃及致無法經營電器行，故尾隨行兇者前往並出面阻止，途中並對證人陳錦徽謂「事情怎麼會變成這樣」等情，洵與常情相符，且證人李春蓮亦證稱被告並因而與行兇者相互推扯（見原審卷第一０五頁），益證被告所辯非虛。再證人陳錦徽證稱，被告係尾隨行兇者之後，且被告是在最後一個（見原審卷第二十四頁，本院九十一年八月三十一日審判筆錄），至於卷內錄影帶所翻拍之照片（見警卷第三十六頁第三十七頁），位置是過了大門的社區道路，尚未抵達警衛亭（見原審卷第二十四頁），足認前揭照片並不足為不利於被告認定之證據。至於被告辯稱曾親自以電話報警求救一事，亦經查證屬實，有基隆市警察局第四分局中華派出所員警 藍功泉 於九十一年三月十六日所製作之報告乙份、基隆市警察局第四分局中華派出所受理各類案件紀錄表影本乙紙附卷可稽（見偵查卷第四十五頁、第四十七頁），前揭紀錄表之報案內容雖載明：「復興路一二０巷口之碳烤店前打架，請警方到場處理。」等語，惟參之員警報告內容載明：「報案內容是復興路一二０巷口碳烤店旁有人打架，並有人受傷送醫院救治。」等語，足認被告所辯屬實。乙○○於警訊所供，乃係其個人推測之詞，尚難採為不利被告之證據，是本件要難僅憑翻拍自錄影帶之照片二幀、證人李春蓮、吳字於警訊中之證述，即遽指被告有公訴人所指之犯行，此外，復查無其他積極證據足證被告確有於該批年青人於砍殺乙○○時在場喊殺之行為，即不能認定被告犯幫助殺人未遂罪，是檢察官之上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十一年九月十三日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官吳燦法官林明俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭進忠中華民國九十一年九月十六日