裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第1030號刑事判決
裁判日期：民國100年12月08日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第1030號上訴人即被告 盧敏良
盧忠良 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第
840號中華民國100年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第4304號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於盧敏良、盧忠良部分撤銷。
盧敏良犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
盧忠良無罪。
事實
一、 方采葳 與盧忠良、盧敏良兄弟為鄰居，雙方於民國96年間因房屋整修造成牆壁龜裂而時生齟齬。方采葳於99年10月25日22時40分許，因其騎乘之機車置物籃遭人塗狗糞之事，而於盧敏良位在高雄市○○區○○○街○○巷○○號之住處前，向盧敏良質問，因而與盧敏良發生口角爭執。方采葳乃騎乘機車撞及盧敏良停放在住處前之機車致雙方機車均倒地（無證據證明有毀壞之情形），盧敏良即基於傷害之犯意，徒手與方采葳互相拉扯，方采葳亦基於傷害之犯意，持汽車柺杖鎖毆打盧敏良，適與方采葳同住之姑姑 方麗容 聞聲出屋觀看，正欲將方采葳倒地之機車扶起時，經亦聞聲出屋觀看之盧忠良出手制止，方采葳承上開傷害之犯意，持上開汽車柺杖鎖毆打盧忠良，盧敏良復承上開傷害之犯意，徒手與方采葳發生拉扯並互相傷害，致盧敏良受有右側頂部頭皮撕裂傷3.5公分及血腫5×4公分、右側頂部頭皮撕裂傷2.5公分及血腫
3×2公分、右肩瘀傷腫脹3×3公分；盧忠良受有右側額頭撕裂傷2.5公分及血腫3×2公分；方采葳受有右頸擦傷
7×0.1公分、右手掌擦傷2.5×0.5公分等傷害（方采葳已經原審判決確定）。
二、案經方采葳訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、方采葳之診斷證明書有證據能力：按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第
159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書。本件乃榮醫院於99年10月25日所出具之方采葳診斷證明書，依上開說明自有證據能力。被告盧敏良、盧忠良空言否認其證據能力，核無可採。
二、本判決所引用之其餘傳聞證據，均有證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。本判決除上開爭執部分外，其餘所引下列屬於審判外陳述之證據，被告盧敏良、盧忠良除上開爭執部分外，於本院言詞辯論終結前，就知有第159條第1項不得為證據之情形，或同意有證據能力，或於本院調查證據時，未於言詞辯論終結前聲明異議（被告盧敏良、盧忠良於準備程序中僅表示方采葳之指訴前後不一，惟此係爭執其指訴之證據證明力，非爭執其證據能力），本院審酌該等證據作成情況均無不當之情形，是依上開規定，均有證據能力。
貳、有罪部分（被告盧敏良）：
一、訊據上訴人即被告盧敏良矢口否認有前揭犯行，辯稱：我根本沒有動手，只是用手擋住方采葳的攻擊云云。
二、經查：㈠證人即告訴人方采葳於警詢及偵訊時證稱：案發當天我因騎
乘機車之置物籃遭人塗狗糞而與盧敏良發生口角爭執，後來我騎乘機車撞及盧敏良停放在住處前之機車，盧忠良、盧敏良同時有用手掐我的脖子，手臂有碰觸我胸部，我生氣就撿起汽車拐杖鎖亂揮舞，我有先打到盧敏良的頭，後來我姑姑方麗容要來幫忙扶起我倒地的機車時，盧忠良擋住方麗容，我情急之下以拐杖鎖打盧忠良的頭等語（警卷第10-12頁、偵卷第35頁），並於原審法院審理時證稱：案發當天盧敏良先衝過來抓我，後來盧忠良也衝過來抓我，場面很混亂，我沒辦法說誰先抓傷我，但他們均有抓我的脖子等語，而告訴人方采葳確實受有傷害，有乃榮醫院99年10月25日診斷證明書（警卷第30頁）、99年11月2日驗傷診斷書（偵卷第41頁）、方采葳受傷情形照片（偵卷第42頁）在卷可稽，參以被告盧敏良於偵訊時供承：案發時方采葳強拉我，我要阻止她拉我而發生拉扯等語（偵卷第18頁），核與證人盧忠良於偵訊時證稱：盧敏良被方采葳打之後，應該有阻擋等語相符（偵卷第17頁），復佐以證人即與方采葳同住之姑姑方麗容於原審法院審理時證稱：案發後我有陪方采葳去鄭乃榮醫院驗傷，看到她脖子這邊紅紅及後面有一痕，四肢有受傷，好像刮傷，腳傷是驗傷後之隔天才腫起來有瘀血等語（原審法院易字卷第58頁），而依上開方采葳之傷勢以觀，顯非被告盧敏良所辯僅是單純為了阻止方采葳之拉扯而為，亦非證人盧忠良於偵訊時所證僅是阻擋方采葳所能致之。足認方采葳於本件案發時確有與盧敏良發生拉扯互毆，而方采葳之前揭傷勢應係與盧敏良發生肢體衝突所致。被告盧敏良雖以前詞置辯，惟衡諸方采葳前揭所受右頸擦傷7×0.1公分、右手掌擦傷2.5×0.5公分，確係於本件案發後旋即赴醫院診斷之傷害已如前述，衡情，方采葳應無僅為求誣陷被告盧敏良入罪，而自行殘害右頸、右手掌致傷之理，堪認方采葳所受前揭傷害應係與盧敏良發生肢體衝突所致無訛。
㈡被告盧敏良雖稱：依現場監視錄影光碟內容可得知方采葳所
受傷害應是她打人時自己造成的傷云云。惟經原審法院當庭勘驗案發當日監視錄影光碟，勘驗結果為：「㈠本次勘驗時間自2010年10月25日22時29分27秒至22時42分16秒止之監視錄影畫面。㈡此監視錄影畫面模糊，無從辨識畫面中本件四位被告之容貌及各自舉動。㈢本監視錄影光碟無聲音。」，有原審法院100年7月19日審判筆錄在卷為憑（原審法院易字卷第38頁），是尚難依本件案發現場監視錄影光碟之內容據為被告盧敏良有利之認定。
㈢被告盧敏良之原審辯護人為被告辯護稱：被告應是正當防衛
云云。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院84年度臺非字第208號判決意旨參照）。本件被告盧敏良與方采葳於案發時係互相毆打業經本院認定如前，依方采葳之傷勢判斷，被告盧敏良顯有傷害之犯意至明，是被告盧敏良自不得主張正當防衛。
㈣綜上，本件被告盧敏良之罪證已很明確，所辯顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
三、核被告盧敏良前揭所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。
四、原審就被告盧敏良據以論罪科刑，固非無見。惟查本件應僅是被告盧敏良單獨與告訴人方采葳拉扯互毆，並無證據證明同案被告盧忠良有共同傷害告訴人方采葳情事，詳如下述，原判決認為被告盧敏良與盧忠良共同傷害告訴人方采葳，尚有未洽，被告盧敏良上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由。但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於被告盧敏良部分撤銷改判。爰審酌被告盧敏良因毗鄰宿怨及細故言語爭執，未依理性、和平之手段與態度處理糾紛，竟互相毆打徒生事端，影響社會秩序及鄰里安寧，行為均有可議，衡以被告盧敏良造成方采葳受傷害之程度輕微，及被告盧敏良犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
參、無罪部分（被告盧忠良）：
一、公訴意旨略以：99年10月25日22時40分許，方采葳與盧敏良因方采葳所騎乘車輛履遭人塗狗糞之事，於高雄市○○區○○○街○○巷○○號外起口角爭執，方采葳騎乘機車衝撞盧敏良之機車倒地，盧忠良佇立門口見狀，遂與胞弟盧敏良驅前以雙手掐住方采葳脖子處，方采葳復持汽車柺杖鎖毆打盧敏良、盧忠良之頭部等處，期間方采葳與盧敏良發生拉扯時，方采葳曾遭盧敏良絆倒在地與拉扯受傷。致方采葳受有右頸7×0.1公分擦傷、右手掌擦傷，因認盧忠良涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。再告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例參照）。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。
三、公訴人起訴，認被告盧忠良涉犯刑法第277條第1項之傷害罪，無非以證人方采葳之指訴、證人 盧方 瓊花 、 方麗蓉 之證述，及乃榮醫院診斷證明書、監視器錄影畫面光碟1份及翻拍畫面等資為論據。
四、訊據上訴人即被告盧忠良否認有傷害告訴人方采葳情事，辯稱：我看到方麗容準備要扶起機車時，因為要保持現場，不想讓方麗容扶起機車，後來方采葳拿鐵棍打我頭部，還誣賴我打她，我因為生病，四肢無力，完全沒有出手云云。
五、經查：㈠告訴人方采葳於第1次警詢中，指稱：「‧‧‧‧今天（99
年10月25日）我要出門遇到他，我有跟他告誡請他不要再這樣做，他聽到之後就開始罵我『不要臉、明明就是妳們家的狗在我家大便』，她大哥一聽到就衝出來開始咆嘯，作勢要打我，我一見狀就趕緊要騎機車離開，因為距離太近所以不慎撞到盧敏良，然後就開始吵架，彼此情緒更激動，我姑姑因為看到出來勸架，把我的機車牽起來，我看到大哥盧忠良做勢要打我親姑姑方麗容，我在情急之下就拿起汽車的柺杖鎖跟他們打起來了，過程中我有打到他們2個，後來我跟盧敏良相互拉扯，拉扯過程中盧敏良要把我過肩摔，我因為腳閃開有跌倒，一直到警方來事情才告一段落。」（見警詢卷第3、4頁），僅指稱有跟盧敏良相互拉扯，但未指證被告盧忠良有參與毆打犯行。此核與證人方麗容於警詢中所證：「我於99年10月25日晚上22點許，在高雄市○○區○○○街○○巷○○號自家裡面聽到外面隔壁15號吵雜聲，所以我跑出來看，看到我姪女方采葳跟盧忠良、盧敏良兄弟吵架，聽到我姪女方采葳問他們二兄弟問什麼要用狗屎塗她機車？所以他們一言不和就吵起來，我聽到盧敏良罵我姪女方采葳髒話幹你娘，然後我就趕快跑進去家裡打電話給她爸爸 方國興 叫他趕快來，後來我又跑出來，看到方采葳的機車倒在地上，我就去把車子牽起來，然後盧忠良跑過來做勢要打我，我就一直退後，他就一直往前衝過來，並且抓住我的手，不讓我走，然後我姪女方采葳就跑過來，拿一支汽車拐杖鎖攻擊盧忠良，然後盧忠良就放開我了。」（見警詢卷第24頁）等情；以及證人 盧方瓊 花於警詢中證稱：「‧‧‧方采葳就騎機車到我家大力把盧敏良的機車撞倒，方采葳本身跟機車也有摔倒，然後就回家拿一支鐵棍，接著就往我兒盧敏良的頭部砸，接著我兒頭部就開始流血‧‧‧‧‧‧，接著方麗容要來簽方采葳的機車，我大兒子盧忠良過去阻止，叫他不要牽走，方采葳看到的時候又拿著鐵棍同樣往我大兒子盧忠良的頭部打過去，我大兒子頭部也流血，接著她就往盧敏良的方向去，把盧敏良撞倒方采葳家的金爐，二個人都有摔倒，‧‧‧‧‧」（見警詢卷第27頁）等情大致相符。且與被告盧忠良於警詢中所供：「我是在99年10月25日22時40分在我家
1樓門口，當時我睡覺起來到1樓，聽到門口有吵雜聲，所以我就開門到門外看，發現我弟弟盧敏良正被方采葳拿鐵棍打我弟弟頭部，我看到以後我要拿相機準備要拍照，發現相機沒電，於是我馬上報警，當時方采葳的機車停在我家門口，他罵我弟把狗屎塗到她機車上，我有跟她對罵，我說是我弟嗎？她說是我弟親口講的，但是我家又沒養狗，哪來的狗屎？我們在對罵的當時，她姑姑方麗容跑過來要把方采葳的機車牽走，於是我向前制止，不讓她把機車牽走，方采葳就拿鐵棍敲打我的頭部，但我沒有碰她，最後我們持續在對罵，雙方一直在僵持，一直到警方來才告一段落」（見警卷第18頁）就關於被告盧忠良於案發時之舉動亦相吻合（其餘部分因各自隱瞞，且與被告盧忠良無關，不予評論），足認被告盧忠良所辯未參與毆打方采葳一節尚堪採信。
㈡告訴人方采葳嗣於第3次警詢中、檢察官偵查及原審審理中
，改稱：「當時我騎機車要離開時，我緊張不小心撞到盧敏良的人，盧敏良自行爬起，盧忠良及其母親 方瓊花 在他家門口看到，盧忠良及其母親方瓊花衝向我面前，盧忠良、盧敏良用雙手同時掐住我脖子，他們的手臂有碰觸我胸部，我生氣就順手撿起地上的汽車拐杖鎖亂揮舞，我有先打到盧敏良的頭，後來再打到盧忠良的頭。」、「（99年10月25日晚間10時30分許妳受傷之情形為何？）我去驗傷，在脖子的兩邊有撕裂挫傷。」，「（除了脖子之外，其他部位有無受傷？）手有受傷，我忘了哪一手，但驗傷單上有，瘀青部分是在隔天顯現出來，身上有一區瘀青。」，「（該傷勢係如何造成？）盧敏良及盧忠良二人抓我脖子，因為當場很混亂，他們二人衝向我要抓我脖子，還抓我衣服，然後還碰到我胸部。」，「（被告盧敏良及盧忠良二人係同一個時間還是一前一後或有其他情形？）盧敏良一開始衝過來抓我，他靠我比較近，盧忠良跟他媽媽在門那裡，盧忠良就衝過來，他媽媽就在那裡喊救命。他們衝過來，我就很害怕，我車子要走就拐到他們。他們就衝向我要抓我，我沒辦法說誰先抓誰後抓，真的很混亂。」（見警詢卷第11頁、第4304號偵查卷第35頁、原審卷第41頁、第48頁）云云，然與上開告訴人方采葳嗣於第1次警詢中指訴內容已有不符。且依照乃榮醫院出具之診斷書記載告訴人方采葳之傷勢關於右頸部僅有7×0.1公分擦傷，又觀之告訴人方采葳受傷照片，亦均係輕微表面擦傷，此有告訴人方采葳之受傷照片7張附於偵查卷可證（第4304號偵查卷第42頁）。而如依據告訴人方采葳嗣於第3次警詢中、檢察官偵查及原審審理中證述內容觀之，告訴人方采葳如同時被盧忠良、盧敏良用雙手掐住脖子，其傷勢應不僅如此輕微，且應已無抗拒能力，豈有再持汽車柺杖鎖毆打盧敏良，又於見到盧忠良出手制止方麗容時，再持上開汽車柺杖鎖毆打盧忠良？何況告訴人方采葳如同時被盧忠良、盧敏良用雙手掐住脖子，告訴人方采葳可以持汽車柺杖鎖攻擊時，應可攻擊盧忠良、盧敏良2人，亦不致於僅攻擊盧敏良1人，俟見到盧忠良出手制止方麗容時，始再攻擊盧忠良？是告訴人方采葳嗣於第3次警詢中、檢察官偵查及原審審理中之證言，尚難採信，尚不足為被告盧忠良有罪認定之依據。
㈢現場監視錄影光碟經原審法院當庭勘驗案發當日監視錄影光
碟，勘驗結果為：「㈠本次勘驗時間自2010年10月25日22時29分27秒至22時42分16秒止之監視錄影畫面。㈡此監視錄影畫面模糊，無從辨識畫面中本件四位被告之容貌及各自舉動。㈢本監視錄影光碟無聲音。」，有原審法院100年7月19日審判筆錄在卷為憑（原審法院易字卷第38頁），是此部分亦難據以認定被告盧忠良有傷害告訴人方采葳犯行。
㈣此外，本院復查無其他確切證據足資認定被告盧忠良有傷害告訴人方采葳犯行，被告盧忠良被訴傷害，尚屬不能證明。
六、原審未察，遽為被告盧忠良有罪之判決，尚有未洽。被告盧忠良上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告盧忠良部分撤銷改判，另為被告盧忠良無罪之諭知。
七、同案被告方采葳、方國興已經原審判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國100年12月8日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年12月8日
書記官呂素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。