裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上更(一)字第275號刑事判決
裁判日期：民國99年01月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上更(一)字第275號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人周仲鼎律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第751號中華民國96年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第6989號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月。未扣案因販賣第二級毒品所得新台幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；行動電話壹具沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；扣案門號0000000000號SIM卡壹張沒收。又連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。應執行有期徒刑柒年拾月；未扣案因販賣第二級毒品所得新台幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
行動電話壹具沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，扣案門號0000000000號SIM卡壹張，沒收。
事實
一、甲○○明知第二級毒品安非他命為禁藥，竟基於轉讓之概括犯意：
⑴、自94年初至同年7月下旬間內，在其彰化縣彰化市○○里○
○街○○號住處內，連續將數量不詳僅供施用一次之安非他命置於玻璃吸食器內，無償提供予 黃志煒 施用，前後共計5次（數量總計未達淨重10公克）。
⑵、又於94年4月21日上午8時許，在彰化縣彰化市○○○○道路
與彰南路口附近，將重量約0.2至0.3公克之安非他命，無償提供予 徐崇哲 施用一次。
二、甲○○因施用毒品，缺錢購買毒品，竟另基於販賣第二級毒品安非他命以牟利之概括犯意，使用其所有0000000000號行動電話，作為販賣毒品聯絡交易之工具，先後：
⑴、自94年初至同年7月下旬期間，多次向綽號「阿兄」之不詳
姓名之成年人購得安非他命後，在其彰化縣彰化市○○里○○街○○號住處、彰化縣內不詳等地點，以1小包新台幣（下同）500元或1,000元之價格，連續將數量不詳之安非他命1小包，連續販予黃志煒，前後共計20次，其中每小包500元及1000元者，各為10次，共計得款15000元。
⑵、又於93年11月間至94年4月底期間，多次向不詳姓名之人購
得安非他命後，在其彰化縣彰化市○○里○○街○○號住處附近、彰化縣彰化市○○路上某便利商店、或彰化縣立文化中心門口等地，以1小包1,000元之價格，連續將數量不詳之甲基安非他命1小包，販予徐崇哲，前後共5次，共計獲款5000元。
三、嗣經彰化縣警察局刑警隊向台灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，對徐崇哲所持用之行動電話門號0000000000號、甲○○所持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察後，為警先後於94年8月6日、同月15日循線查獲上情，並扣得甲○○所有之行動電話門號0000000000號之SIM卡1張，始偵知上情。
四、案經彰化縣警察局移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力之說明：
㈠、按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
㈡、所稱「外部情況」之認定，例示如下：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作
成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接
面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）
所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或
動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場
：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆
錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
㈢、本件證人黃志煒、徐崇哲於警詢就上訴人即被告（下稱被告）甲○○有無販賣第二級毒品安非他命、被告甲○○明知禁藥而轉讓等情，其等陳述雖與審理中陳述部分不符，惟本院審酌其等於警詢中之證述不僅與其等偵查中所供相符，且與被告甲○○於警詢所供及通訊監察所得相符合，揆諸上開說明，其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實所必要，依上揭規定，証人黃志煒、徐崇哲於警詢中之證言自有證據能力。被告甲○○之辯護人主張證人徐崇哲、黃志煒於警詢之證詞，無證據能力，不可採據。
㈣、監聽所得對話：⒈按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有犯最輕本刑為3年以上有
期徒刑之罪之嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第2款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。
⒉本件關於被告甲○○以及同案被告徐崇哲所使用之00000000
00、0000000000號電話之監聽錄音，為臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，有該署通訊監察書附卷可佐，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，合於比例原則，及被告、辯護人於準備程序表示對該監察譯文之證據能力無意見，都同意作為證據，復未於本院審判程序調查該證據時聲明異議等情，認本件此部分電話監聽所得對話資料應具有證據能力。至於所謂「監聽譯文」，係為方便法院、被告及電話對話之人了解電話對話內容，便於提示，預先轉譯成文字，譯文本身並非證明待證事實之證據方法。如證明被告犯罪之被告自白，是以被告自白為犯罪之證據，並非以記載被告自白之筆錄為證據，筆錄是在證明被告有此自白之方法之一。另如打電話購買毒品，其對話本身即屬販賣毒品之犯罪行為，此種情形下，其對話並非傳聞證據，應予敘明。
貳、認定本案犯罪事實之理由：
一、被告甲○○轉讓禁藥部分：上訴人即被告甲○○就上開明知為禁藥而轉讓第二級毒品安非他命予証人黃志煒及同案被告徐崇哲之事實，均坦承不諱，核與証人黃志煒及徐崇哲於警訊、偵查及原審法院審理中供証情節均屬相符，並有0000-000000之SIM卡1張扣案及0000-000000之通訊監察譯文在卷足稽，堪認被告甲○○就此部分之自白與事實相符，其連續明知禁藥而轉讓第二級毒品安非他命予証人黃志煒及徐崇哲之犯行洵堪認定。
二、被告甲○○販賣安非他命部分：
㈠、訊據被告甲○○則否認販賣第二級毒品安非他命予証人黃志煒及徐崇哲之犯行，並辯稱：伊都是與渠等合資購買，沒有販賣 云云 。選任辯護人為被告甲○○辯護稱：被告甲○○已坦承轉讓第二級毒品安非他命予黃志煒及被告徐崇哲，則如何還需要再賣 予渠 等。黃志煒、徐崇哲亦到院均証稱係與被告甲○○一起合買或借，況徐崇哲先認識証人 邵聰旺 ，可以自行購得毒品，又何必在透過被告甲○○去買，所以徐崇哲沒有必要向被告甲○○購買等語。
㈡、經查：
⑴、被告甲○○⒈於警詢中供稱：「問：本局員警於今(6)日7
時持台灣彰化地方法院核發之搜索票至彰化縣彰化市○○里○○街○○號執行搜索，有無查獲何證物？答：警方有查扣我所使用0000-000000之SIM卡1張。」、「問：所施用毒品來源為何？答：是向某一位綽號「阿兄」之年籍不詳男子所討取，另我以前是向一位綽號「 旺仔 」男子所購買。」、「問：本局通訊監察0000-000000、0000-000000行動電話是何人所使用？另0000-000000為何人行動電話門號？答：0000-000000行動電話是「 小龍 」（即被告徐崇哲）所有，另0000-000000是我在使用，0000-000000是黃志煒在使用。」、「問：本局通訊監察0000-000000行動電話於94年4月4日18時02分有0000-000000行動電話撥入，通話內容為：『A：喂ㄟ。B：喂ㄟ。A： 于晉 啊，你在家嗎？B：沒有咧。A：你有在彰化嗎？B：怎樣喔？A：我要拿1千。B：1千喔。A：嘿ㄟ。
B：現在要嗎？A：現在要，因為這人家的，人家在趕。B：是喔，啊不過我現在人不在彰化ㄋ，要走而已。A：剛要回來而已嗎？B：嘿ㄟ。A：無你再繞到我家。B：哈啊，我都走中彰。A：你走中彰，啊你多久會到？我上去找你啦。B：
按ㄋ。A：嘿啊。B：好啊，看怎樣。A：你要到時打給我，我再上去。B：好啊，啊現在6點嗎，差不多6點半。A：6點半，好。B：6點半我會到家。A：好。』，另於94年4月4日18時29分通話內容為：『A：喂ㄟ。B：我到了啊。A：我剛要出門而已。B：哈啊，不要緊啦慢慢來。A：好，好。』此兩通電話是否你所撥打？何人所接聽？內容是指何意？有無交易成功？答：這兩通電話是「小龍」（即徐崇哲）打電話給我的，意指要約定地點購買1包安非他命毒品，每包新台幣1000元，這次有交易成功。」、「問：本局通訊監察0000-000000行動電話於94年5月12日20時26分有0000-000000行動電話撥入，通話內容為：『B：喂，于晉。A：怎樣。B：你在哪裡？A：我在台中。B：什麼時候回來？A：差不多9點半、10點。B：500。A：好，我回去再打給你。B：
現在可不可以？A：現在不行，我還有事情要處理。B：快一點。A：好。』此通電話是何人所撥打？何人所接聽？內容是指何意？有無交易成功？答：這通電話是黃志煒打給我，意指要約定地點購買500元之安非他命毒品，這次有交易成功。」等語（見24622號警卷59-61頁背面）。⒉於偵查中供証：「問：（提示94年4月4日18時2分、18時29分之譯文）與小龍之談話內容所指為何？答：是小龍打電話給我說要拿安非他命，但我說沒有，他就跟我一起開車去台中找 阿旺 拿，當時是我開車載他，我們就與阿旺在台中市○○○○路和文心路口碰面，我們就向阿旺買了1000元的安非他命，把1000元的安非他命拿回來後，就到我家施用。」、「問：有無販賣安非他命給黃志煒？答：就是他先把錢交給我，然後由我去買。」等語。⒊於原審法院及本院上訴審理中則辯稱係與渠等合資購買云云。⒋先於警訊中自承販賣第二級毒品安非他命予黃志煒及被告徐崇哲；續於偵查中則改稱係與徐崇哲一起向邵聰旺購買；黃志煒部分，係拿黃志煒的錢幫他去買云云。惟查，就被告甲○○所使用之0000-000000行動電話於94年4月4日18時02分、18時29分與被告徐崇哲通話之上開通訊監察譯文觀之，被告甲○○與徐崇哲二人係直接約在被告甲○○住處交易第二級毒品安非他命1,000元，並完成交易。被告甲○○於偵查中所改稱：係與徐崇哲約在臺中市○○○○路和文心路口向阿旺買第二級毒品安非他命之情，與上開通訊監察譯文完全不符。又就被告甲000000-000000行動電話於94年5月12日20時26分與証人黃志煒通話之上開通訊監察譯文觀之，黃志煒係直接向被告甲○○購買第二級毒品安非他命，並完成交易，亦無被告甲○○於偵查中所改稱係幫黃志煒購買之情。綜上所述，被告甲○○於警訊中自 白供承 確有販賣第二級毒品安非他命予黃志煒、徐崇哲之情與事實相符，其後改稱係合資購買云云，與事實不符，不能採信。
⑵、証人徐崇哲⒈於警詢中供証：「問：你向綽號『于晉』之甲
○○男子購買二級毒品安非他命幾次？答：我向綽號『于晉』甲○○購買約5至6次，每次以每包新台幣1,000元價錢購買二級毒品安非他命。」等語（見24622號警卷1-10頁）。
又於警詢中供証：「問：提示本局通訊監察0000-000000行動電話於94年4月4日18時2分有0000-000000行動電話撥入，通話內容為：『A：喂ㄟ。B：喂ㄟ。A：于晉啊，你在家嗎？B：沒有咧。A：你有在彰化嗎？B：怎樣喔？A：我要拿1千。B：1千喔。A：嘿ㄟ。B：現在要嗎？A：現在要，因為這人家的，人家在趕。B：是喔，啊不過我現在人不在彰化ㄋ，要走而已。A：剛要回來而已嗎？B：嘿ㄟ。A：無你再繞到我家。B：哈啊，我都走中彰。A：你走中彰，啊你多久會到？我上去找你啦。B：按ㄋ。A：嘿啊。B：好啊，看怎樣。A：你要到時打給我，我再上去。B：好啊，啊現在6點嗎，差不多6點半。A：6點半，好。B：6點半我會到家。A：好。』。於94年4月4日18時29分通話內容為：『A：喂ㄟ。B：我到了啊。A：我剛要出門而已。B：哈啊，不要緊啦慢慢來。A：好，好。』此兩通電話是否你所撥打？何人所接聽？內容是指何意？有無交易成功？答：此兩通是甲○○打給我，意指我告訴他有朋友要購買二級毒品安非他命新台幣1,000元，看他那裡有沒有，甲○○說他那裡有，事後我與他到八卦山下那裡交易成功。」等語（見24626號警卷10-19頁）。⒉於偵查中供証：「問：你向甲○○購買安非他命的情形為何？答：我前後跟他買了6、7次，是從93年11月間開始，到94年4月底為止，因為我在94年5月入監執行。
」、「問：在何處交易？答：大部分都在八卦山的甲○○桃源街住處附近，有時在公園路的便利商店，有時在八卦山的文化中心門口。」、「問：價錢如何算？答：都是買1、2千元不等，都是一小包。」、「問：是否是直接向甲○○拿安非他命？或者是與他一起合買？答：是我直接向他買的…」、「問：（提示通聯紀錄94年4月4日18時2分、18時29分）通話內容意旨如何？交易地點為何？答：是在他家旁邊
向他買1千元的安非他命。」等語（見偵字第6990號偵卷8-11頁）。⒊徐崇哲迭於警詢、偵查中陳稱曾經在93年11月間至94年4月間止以0000000000號行動電話聯絡被告甲○○使用之0000000000號行動電話以購買第二級毒品安非他命等情，核與上開電話之通訊監察譯文內容相符，足認證人徐崇哲所證述向被告甲○○購買第二級毒品安非他命之證詞，與事實相符。雖証人徐崇哲於原審法院審理中改稱係與被告甲○○一起合資購買云云，然原審法院受命法官詢問為何在檢察官詢問時陳述係直接向被告甲○○購買毒品，與今日陳述合資不同？理由為何？證人徐崇哲僅答沒有理由等語，足見其心虛情偽。證人徐崇哲在原審法院審理中，所為有利於被告甲○○之證詞，有迴護被告甲○○之情形，此部分之證詞顯不可採。應以證人徐崇哲於警詢及偵訊中所為之證述較為可採，是本諸罪疑惟輕之原則，本院認為被告甲○○實際販賣予徐崇哲次數及販賣價格，應認定為5次較有利於被告甲○○，每次購買1,000元，合計獲利應為5,000元。
⑶、証人 徐黃志煒 ⒈於警詢中供証：「問：你所持用0000-00000
0行動電話何時申請？何人使用？答：於93年開始申請，都是我在使用。」、「問：0000-000000行動電話是何人所使用？答：我朋友甲○○所有。」、「問：本局通訊監察0000-000000行動電話於94年5月12日20時26分你持用0000-000000行動電話撥入，通話內容為：『B：喂，于晉。A：怎樣。
B：你在哪裡？A：我在台中。B：什麼時候回來？A：差不多9點半、10點。B：500。A：好，我回去再打給你。B：現在可不可以？A：現在不行，我還有事情要處理。B：快一點。A：好。』此通電話是否你所撥打？何人所接聽？內容是指何意？交易成功後前往何處施用？答：這通電話是我打給甲○○男子，意指要他幫我購買新台幣500元的安非他命毒品，甲○○於同日22時許回來彰化，我將新台幣500元交給甲○○，甲○○再將1包安非他命毒品交給我，交易成功後我在其車上施用安非他命毒品。」、「問：你向甲○○男子購買毒品安非他命幾次？於何時開始？答：於今（94）年年初開始至94年7月底前後共30次左右，每次以新台幣500至1000元…。」等語（見24623號警卷31-34頁）。⒉於偵查中供証：「問：你向甲○○購買安非他命的情形為何？答：我從94年年初到94年7月底，前後購買了2、30次安非他命，每次購買的金額都是500到1000元不等之1小包。交易地點都是我去甲○○他八卦山的家找他，然後我跟他一起去我不認識的賣方拿安非他命，賣方是何人我不認識。毒品是由對方拿給甲○○，再由甲○○拿一小包給我。我錢是交給甲○○。」等語（見4偵字第6989號偵查卷10-11頁）。⒊證人黃志煒於警詢陳稱曾經在94年年初至同年7月底間以0000-000000號行動電話聯絡被告甲○○使用之0000000000號行動電話以購買第二級毒品安非他命等情，核與前開被告甲○○於警詢中供証情節及上開電話之通訊監察譯文內容相符，足認證人黃志煒確有向被告甲○○購買第二級毒品安非他命。雖証人黃志煒於偵查及原審法院審理中又改稱係與被告甲○○一起合資購買云云，然於原審法院受命法官詢問為何在警詢時陳述是否實在時，証人黃志煒亦回答：「實在」等語，復參酌証人黃志煒上開於警詢中之供証、及通訊監察譯文中均無隻字片語提及合資購買等情，顯認證人黃志煒在原審法院審理中，有蓄意迴護被告甲○○之情形，此部分之證詞不可採信。證人黃志煒於警詢所為之證述，與事實相符，可以採信。本諸罪疑惟輕之原則，本院認為被告甲○○實際販賣予黃志煒次數及販賣價格，應認定為20次較有利於被告甲○○，其中10次每次購買500元，其中10次每次購買1,000元，合計獲利應為15000元。
⑷、又黃志煒、徐崇哲警詢迄原審均一致供稱被告甲○○所交付
者係安非他命（見彰警刑字0000000000號警卷第2至3、15至
17、33至34．偵字第6989號卷第7至8、10至11、21至22，原審卷第98頁反面、第101頁反面、第102頁反面、第134頁反面），而被告於本院亦供稱：是安非他命，不是甲基安非他命等語（見本院卷第34頁），是本件被告所販賣之第二級毒品應係安非他命至明。
㈢、綜上所述，被告甲○○於警詢中之供述、證人徐崇哲、黃志煒於警詢、偵訊及原審法院審理中之證述，及被告甲000000000000行動電話與徐崇哲、黃志煒之上開通話監聽譯文，均明確顯示徐崇哲、黃志煒確有向被告甲○○購買第二級毒品安非他命，被告甲○○辯稱係合資購買云云，顯係臨訟卸責之詞，否可採信。又無償轉讓與販賣係不同之犯行，行為人亦有不同之目的，在經驗法則上，販賣者為其販售毒品長期持續經營及獲利之延續，其偶為無償轉讓之行為，當屬情理之常，自不能以業已無償轉讓即謂無販賣之可能，是被告甲○○辯稱已無償轉讓第二級毒品安非他命予黃志煒及徐崇哲自無需販賣予渠等云云，亦非可採。此外並有被告甲○○所有之行動電話門號0000000000號之SIM卡1張扣案，及0000000000通訊監察譯文附卷可稽，事証已臻明確。徐崇哲向被告甲○○購買5次第二級毒品安非他命，以一手交錢一手交貨方式，每次購買1,000元，合計獲利5000元之事實，應堪認定。黃志煒共向徐崇哲購買20次第二級毒品安非他命，其中10次每次購買500元；另10次每次購買1,000元，合計獲利15000元之事實，亦可認定。另0000000000號門號為被告甲○○所使用，有臺灣大哥大查詢資料一份在卷可稽（見本院更一審卷第22頁），則該門號所使用之行動電話自為被告甲○○所有供聯絡販賣安非他命用，亦可認定。
㈣、按安非他命為第二級毒品，政府明令禁止非法施用販賣，並嚴格查緝販賣毒品安非他命，販賣安非他命之罪刑非常重。販賣安非他命既係違法行為，當不可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人當無甘冒重典而提供安非他命之理，據此，被告甲○○上開販賣二級毒品安非他命確有營利之意圖。
㈤、綜上所述，被告甲○○就販賣第二級毒品安非他命部分，上揭所辯，核與前開事證不符，應均係臨訟卸責之詞，均不足採信。被告甲○○明知為禁藥而轉讓第二級毒品之犯行，洵堪認定。
參、論罪科刑及撤銷原審判決之理由：
一、查被告行為後，新修正刑法於95年7月1日起施行。新刑法已刪除舊刑法第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。經比較新舊刑法關於得否成立連續犯之情形，應以舊刑法較有利於被告。又現行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。本件被告上開各罪，其犯罪時間在新法施行前，則該部分應比較新舊法。按修正前之刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後之刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前之刑法定其應執行之刑。
二、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於98年5月20日修正公佈規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，於同年月22日施行，修正前之規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，比較新舊法結果，以修正前規定較為有利於被告，應適用修正前之規定。故核被告甲○○販賣第二級毒品安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○連續無償交付禁藥第二級毒品安非他命（未達公告應依毒品危害防制條例第8條第6項加重之淨重10公克之數量）之行為，核犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處斷，臺灣高等法院及所屬法院94年度法律座談會刑事類提案第8號決議參照，此部分業經起訴事實載明，公訴人認被告甲○○係犯毒品危害防制條例第8條第2項之罪，尚有未洽，應予變更，附此敘明）。被告非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，各為其進而販賣或轉讓之高度行為所吸收，不另論以持有罪。被告甲○○多次明知為禁藥而轉讓第二級毒品安非他命之行為，被告甲○○多次販賣第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接，各觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條規定論以連續犯，並就法定刑無期徒刑以外部分，加重其刑。又被告甲○○所為連續販賣第二級毒品之行為與連續明知為禁藥而轉讓罪間，犯意各別，構成要件不同，應予分論併罰。又本件被告所犯藥事法第83條之罪，在96年4月24日以前，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例減其宣告刑。
三、原審判決就被告甲○○轉讓安非他命部分，認事證明確，適用藥事法第83條第1項、刑法第2條第1項、修正前刑法第56條規定，量處有期徒刑八月，認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告甲○○及檢察官均未具理由上訴，其等此部分之上訴，均無理由。但原審判決未及依中華民國96年罪犯減刑修例減其宣告刑，於法即有未洽，應予撤銷改判。爰審酌被告甲○○轉讓安非他命犯行之一切情狀，量處原審所處之刑度有期徒刑八月，並依中華民國96年罪犯減刑條例減其宣告刑為有期徒刑四月。
四、另刑法第65條第1項規定，無期徒刑不得加重。而販賣第二級毒品，其法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」。原審法院就被告連續販賣第二級毒品罪，依連續犯規定加重被告之刑時，亦一併就無期徒刑部分加重，尚有未洽。且本件被告所販賣之第二級毒品係安非他命，原審誤認係甲基安非他命，亦有未洽，又毒品危害防制條例關於販賣第二級毒品部分業於98年5月20日修正於同年0月00日生效，原審判決未及為新舊法之比較適用亦有未洽。另黃志煒證稱購買三十次或二、三十次，原審認應採較有利於被告甲○○之認定，自應採認為二十次，乃原審判決竟採認為三十次，復有不當。另被告販賣安非他命所使用之行為動電話，為被告甲○○所有，原審法院未依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，亦有不當。又扣案之門號0000000000號SIM卡登記使用人為被告甲○○，有臺灣大哥大哥大查詢資料一份在卷可稽（見本院更一審卷第22頁），又臺灣大哥大公司將SIM卡交付予申請人時，其所有權即同時歸屬申請人，上開門號0000000000號SIM卡屬被告所有之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，原審未予宣告沒收顯有違誤。檢察官上訴指摘原審判決就無期徒刑加重及未說明供販賣毒品使用之行動電話未諭知沒收或追徵其價額之理由，其上訴為有理由。被告上訴否認有販賣安非他命之犯行，雖無理由，但原審判決既有上開瑕疵，應由本院將原審判決關於被告販賣安非他命部分及甲○○定應執行刑部分撤銷改判。
五、爰審酌毒品危害國民健康，擾亂社會治安，販賣毒品對社會之危害甚鉅，並考量被告甲○○曾因施用毒品經觀察勒戒，當深知毒品之害，暨犯後到庭一再否認犯行，態度不佳，是被告甲○○所為上揭販賣第二級毒品之犯行固應非難，惟考量本件被告甲○○販賣毒品係為以毒養毒供己施用，所販賣之安非他命數量非多等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，與前開連續轉讓禁藥部分所處之刑，依修正前刑法第51條第5款，定其應執行刑。
六、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨可供參照）。茲被告甲○○販賣第二級毒品所得合計二萬元，雖均未扣案，亦仍應依上開說明及規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
七、另未扣案之被告甲○○所使用供聯絡販賣安非他命用之行動電話，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至扣案之門號0000000000號SIM卡一張登記使用人為被告甲○○，業經詳述如前，且被告亦坦承為其所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，98年5月20日修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項、刑法第11條、第2條第1項前段，修正前刑法第56條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年1月21日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官胡忠文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國99年1月21日98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第19條第1項犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金。