裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1283號刑事判決
裁判日期：民國96年10月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院台中分院刑事判決96年度上訴字第1283號上訴人台灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上訴人即被告丁○○選任辯護人 周仲鼎 律師
陳慧芬 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣彰化地方法院95年度訴字第751號中華民國96年4月3日第一審判決（起訴案號：
台灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第6989、6990號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決均撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案因販賣第二級毒品所得新台幣陸仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；行動電話壹具沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
丁○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。未扣案因販賣第二級毒品所得新台幣貳萬柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；行動電話壹具沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。應執行有期徒刑捌年肆月；未扣案因販賣第二級毒品所得新台幣貳萬柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。行動電話壹具沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、乙○○綽號 小龍 ，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之概括犯意，使用其所有門號為0000000000號之行動電話一支，作為販賣毒品聯絡之工具，先向不詳男子或丁○○販入數量不等之甲基安非他命後：
⑴、自民國（下同）94年2月至同年5月初（於5月11日入監執行
），先與 麥瀚文 約定交易時間、地點後，再前往約定之彰化縣彰化市○○路，或彰化縣彰化市○○里○○○路○○○巷○○號秀傳醫院附近便利商店等地點，先後4次將數量不詳之甲基安非他命，連續販予麥瀚文，每次1小包，其中2次各為新台幣（下同）300元、另2次分別為500元、1000元，共計得款2100元。
⑵、又於94年4月間至同年5月初，先與 陳正興 約定交易時間、地
點後，前往約定之彰化縣彰化市八卦山上某便利商店附近，彰化縣政府附近，或彰化縣彰化市○○路○段○○○號15樓陳正興住處附近等地點，將數量不詳之甲基安非他命，連續販賣予陳正興共計6次，每次1小包。其中3次1小包500元，另3次為1000元，共計獲款4,500元。
二、丁○○明知第二級毒品甲基安非他命為禁藥，竟基於轉讓之概括犯意：
⑴、自94年初至同年7月下旬間內，在其彰化縣彰化市○○里○
○街○○號住處內，連續將數量不詳僅供施用一次之甲基安非他命置於玻璃吸食器內，無償提供予 黃志煒 施用，前後共計
5次（數量總計未達淨重10公克）。
⑵、又於94年4月21日上午8時許，在彰化縣彰化市○○○○道路
與彰南路口附近，將重量約0.2至0.3公克之甲基安非他命，無償提供予乙○○施用一次。
三、丁○○因施用毒品，缺錢購買毒品，竟另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之概括犯意，使用其所有0000000000號行動電話，作為販賣毒品聯絡交易之工具，先後：
⑴、自94年初至同年7月下旬期間，多次向綽號「阿兄」之不詳
姓名之成年人購得甲基安非他命後，在其彰化縣彰化市○○里○○街○○號住處、彰化縣內不詳等地點，以1小包500元或1,000元之價格，連續將數量不詳之甲基安非他命1小包，連續販予黃志煒，前後共計30次，其中每小包500元及1000元者，各為15次，共計得款22500元。
⑵、又於93年11月間至94年4月底期間，多次向不詳姓名之人購
得甲基安非他命後，在其彰化縣彰化市○○里○○街○○號住處附近、彰化縣彰化市○○路上某便利商店、或彰化縣立文化中心門口等地，以1小包1,000元之價格，連續將數量不詳之甲基安非他命1小包，販予乙○○，前後共5次，共計獲款5000元。
四、嗣經彰化縣警察局刑警隊向台灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，對乙○○所持用之行動電話門號0000000000號、丁○○所持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察後，為警先後於94年8月6日、同月15日循線查獲上情，並扣得丁○○所有之行動電話門號0000000000號之SIM卡1張，始偵知上情。
五、案經彰化縣警察局移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力之說明：
㈠、按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
㈡、所稱「外部情況」之認定，例示如下：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作
成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接
面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）
所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或
動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場
：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆
錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
㈢、本件證人麥瀚文、陳正興、黃志煒、乙○○、丁○○於警詢就上訴人即被告（下稱被告）丁○○、乙○○有無販賣第二級毒品甲基安非他命、被告丁○○明知禁藥而轉讓等情，其等陳述雖與審理中陳述部分不符，惟本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而有不能完全吐實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實所必要，依上揭規定，証人麥瀚文、陳正興、黃志煒、乙○○、丁○○於警詢中之證言自有證據能力。被告丁○○之辯護人主張證人乙○○、黃志煒於警詢之證詞，無證據能力，不可採據。
㈣、監聽所得對話：⒈按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有犯最輕本刑為3年以上有
期徒刑之罪之嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第2款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。
⒉本件關於被告乙○○、丁○○所使用之0000000000、000000
0000號電話之監聽錄音，為台灣彰化地方法院檢察署核准在案，有該署通訊監察書附卷可佐，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，合於比例原則，及被告、辯護人於準備程序表示對該監察譯文之證據能力無意見，都同意作為證據，復未於本院審判程序調查該證據時聲明異議等情，認本件此部分電話監聽所得對話資料應具有證據能力。至於所謂「監聽譯文」，係為方便法院、被告及電話對話之人了解電話對話內容，便於提示，預先轉譯成文字，譯文本身並非證明待證事實之證據方法。如證明被告犯罪之被告自白，是以被告自白為犯罪之證據，並非以記載被告自白之筆錄為證據，筆錄是在證明被告有此自白之方法之一。另如打電話購買毒品，其對話本身即屬販賣毒品之犯罪行為，此種情形下，其對話並非傳聞證據，應予敘明。
貳、認定本案犯罪事實之理由：
一、被告乙○○部分：
㈠、被告乙○○否認上開犯行，於原審法院先辯稱：伊只是連絡証人麥瀚文、陳正興與証人甲○○或被告丁○○連絡，他們買賣甲基安非他命有無成功伊不知道。因為他們不知道甲○○及被告丁○○的電話，所以伊幫他們聯絡。如果有買賣也是他們之間的買賣云云（見原審法院95年5月18日準備程序筆錄）。復改辯稱：伊都是幫麥瀚文調的，伊幫他調四次，因為麥瀚文跟甲○○有誤會，甲○○都不直接跟他接觸，麥瀚文才會拜 託伊 去跟甲○○買云云。於本院辯稱：麥瀚文與甲○○不合，所以由伊出面幫忙麥瀚文買。陳正興部分，也是幫忙買的云云。原審選任辯護人為乙○○辯護稱：被告乙○○販賣部分，係依照麥瀚文的供述，經傳訊甲○○到庭作證，被告乙○○僅有介紹麥瀚文給甲○○認識，但是他們二人不合，麥瀚文始請被告乙○○幫忙拿毒品，是麥瀚文都是透過被告乙○○跟甲○○拿毒品，即與販賣第二級毒品構成要件不符；陳正興部分，都是跟被告乙○○合買，亦與販賣二級毒品的構成要件不符等語。
㈡、惟查：
⑴、被告乙○○於警中詢中供承：「問：你共販賣二級毒品給麥
瀚文、陳正興幾次？獲利為何？答：我只是居中介紹麥瀚文購買二級毒品甲基安非他命約8次，陳正興購買二級毒品安非命約3次，事後賣方再給我二級毒品甲基安非他命施用。」等語（見24622號警卷1-10頁）；復於偵查中自承：「問：介紹他們去買，有何好處？答：就是我向賣方甲○○、丁○○購買甲基安非他命時，他們會多給我一點數量。」等語（見94偵字第6989號偵卷7-10頁）。依被告乙○○上開供述，被告乙○○均自承毒品係向甲○○、丁○○購得，並可獲得其二人給予第二級毒品甲基安非他命之利益，足見其有營利之意圖，且有營利之結果。被告乙○○上開供述，足認其確有交付第二級毒品甲基安非他命予証人麥瀚文、陳正興之事實。
⑵、証人麥瀚文⒈於警詢中供証：「（所施用毒品）是向綽號小
龍（即指被告乙○○）男子所購買。」、「0000-000000是我向綽號小龍男子購買毒品所撥打的電話，是綽號小龍在使用。0000-000000、0000-000000行動電話門號是我本人在使用，00-0000000是我家裡的電話。」、「問：本局通訊監察0000-000000行動電話於94年2月16日18時12分有0000-000000行動電話撥入，通話內容為：『A：喂ㄟ。B：小龍喔。A：嘿阿，按那？B：你知道 旺仔 （即指証人甲○○）另外一支0925的電話嗎？A：不知道，要幹什麼？B：還有一支0916你知道嗎？A：哈啊？B：有一支0916你知道嗎？A：不知道？沒有跟他聯絡了。B：是喔。A：按那？B：啊，你那裡有沒有？A：要幹什麼？B：500有嗎？A：好啦。B：哈啊？A：
好啦。B：你在家嗎？A：嘿啦。B：啊我過去還是你要過來？A：我過去啦。B：要查埔的喔！A：嘿啊。B：多久會到？
A：15分啦！B：無，我過去跟你拿好了，趕時間。…』、另於94年2月16日18時36分有0000-000000行動電話撥入，通話內容為：『A：喂ㄟ。B：喂ㄟ。哈囉。A：好啦。要過去了。B：你現在在哪裡？A：在路上啊。B：好，快點。A：好啦。好。』，此兩通電話是否你所撥打？何人所接聽？內容是指何意？答：是我與綽號「小龍」的通話，意指約定地點購買新台幣500元毒品甲基安非他命l包，在我家巷口交易完成。」、「共向向綽號「小龍」購買（甲基安非他命）4至5次，每次以每包新台幣300元至500元不等價錢購買毒品甲基安非他命。」等語（見24622號警卷22-27頁）。⒉於偵查中供証：「問：毒品來源？答：綽號叫旺仔之男子，就是我在警局所指認的甲○○，及綽號叫小龍之男子，就是我在警局指認的乙○○。」、「問：如何認識綽號小龍之男子？答：這是間接由我的朋友介紹認識的，據我所知他都是幫甲○○拿毒品賣給他人。」、「問：你向乙○○購買的情形為何？答：約4次左右。從94年2月開始，最後一次是在6月初，交易地點在彰化市○○○路上，還有約在我家辭修北路134巷32號附近巷口交易。」、「問：每次交易多少錢？答：三百至五百元，最多一千元，都是拿現金給他，每次都是一小包甲基安非他命。通常一千元甲基安非他命最多可以吸食二次，有時一次就用完了，如果三、五百元的甲基安非他命一次就用完了，因為量很少，我也不知道行情是多少。」、「問：如何購買？答：都是由我打電話給他，或是他打電話問我要不要買，約定交易的時間、地點後再前往交易，…。」、「問：買來的甲基安非他命是否曾經分給他施用？答：不曾。我都是自己施用。」、「問：乙○○是否曾向你表示和他一起合買甲基安非他命？答：不曾。都是我直接跟他買。」等語（見94偵字第6990號偵卷31-32頁）。⒊復於原審法院審理中供証：「我都是拜託他（即指被告乙○○）向別人拿的，我不知道他是跟誰拿的。」、「毒品都是請乙○○買，至於他跟誰買我不問，錢是交給他。」、「問：在檢察官那邊，檢察官有問有無跟乙○○一起合買甲基安非他命，你的回答是沒有，你都是直接跟他買的？答：是的，都正確。」、「問：你跟乙○○一共買幾次？答：應該四次。問：每次多少錢？答：300、500、1000，四次其中有一次是1000，500至少有一次。」等語（見原審法院96年3月20日審理筆錄）。⒋証人麥瀚文其前後數次供証情節前後大致一致，與上開被告乙○○於警詢供承內容相符，復核與0000000000行動電話之通訊監察譯文相符。況就被告乙○○行動電話於94年2月16日18時12分與証人麥瀚文之通聯記錄觀之，被告乙○○與証人甲○○已無聯絡，而該次被告乙○○仍販賣第二級毒品安非他命予証人麥瀚文，是被告乙○○辯稱：係為証人麥瀚文向甲○○購買第二級毒品甲基安非他命云云，與事實不符，不能採信。証人麥瀚文上開係向被告乙○○直接購買第二級毒品甲基安非他命等情之證詞，與事實相符。另證人麥瀚文就乙○○販賣之次數及販賣價格，先後證述，有不一致之情形，本屬常情，但本諸罪疑惟輕之原則，應認定為4次較有利於被告乙○○，其中1,000元及500元各一次，300元計二次，計獲利2,100元。
⑶、証人陳正興⒈於警詢中供証：「問：本局通訊監察0000-000
000行動電話是何人所使用？另0000-000000為何人行動電話門號？答：0000-000000行動電話是綽號「小龍」在使用，另0000-000000是我本人在使用。」、「問：本局通訊監察乙○○，綽號「小龍」之0000-000000行動電話於94年4月4日18時38分及18時42分有你使用之0000-000000行動電話撥入，通話內容為：『A：喂ㄟ，按那？B：喂ㄟ。A：按那。
B:拿l千啦。A：喔。B：哈啊。A：我等一下打給你啊。B：好啦，多久。A：2分鐘。』，另一通通話內容為：『A：好啦，你要在哪裡等我？B：哪裡。A：你要在哪裡等我。B：
你來就有嗎？A：嘿啊。B：馬上要拿過來給我嗎？A：嘿啦。B：我在家啊。A：不要啦，無你來八卦山下好嗎？B：不要啦。A：嗯。B：好嗎。A：八卦山下啦，我騎機車ㄋ，乎喔。B：你現在直接要到八卦山下嗎。A：嘿啦。B：那裡一間炸雞什麼的。A：現在是不是6點45分。B：嘿ㄟ。A：你7點10分在那裡相等。B：7點l0分。A：嘿ㄟ。B：太久了吧。
A：沒有電了。』，此兩通電話是否你所撥打？何人所接聽？內容是指何意？有無交易成功？答：這兩通電話是我打給綽號「小龍」男子，意指要約定地點購買甲基安非他命毒品，每包新台幣1000元，這次有交易成功。」、「問：本局通訊監察0000-000000行動電話於94年4月4日22時8分有0000-000000行動電話撥入，通話內容為：『A：喂ㄟ，同梯的怎樣。B：你再拿1千元過來。A：好啦。B：啊東西不要動喔。
A：好啦。B：馬上到嗎？A：我還要上去咧。B：快一點。
A：嗯。』，此通電話是否你所撥打？何人所接聽？內容是指何意？有無交易成功？？答：這通電話是我打給綽號「小龍」男子對談，是前兩通電話的延續，該次也有交易成功，也是以1000元購買1包甲基安非他命。」、「問：你向綽號「小龍」之乙○○購買甲基安非他命毒品幾次？答：我總共向綽號「小龍」乙○○購買6-7次之甲基安非他命毒品，購買毒品甲基安非他命每次每包以新台幣500元至1000元不等價錢購買。」等語（見24622號警卷41-42頁背面）。⒉於偵查中供証：「問：甲基安非他命跟何人拿？答：我都是跟綽號小龍（即我在警局指認之乙○○）的人拿，沒有向其他人拿。」、「問：你是從4月間到8月份都是向小龍拿？次數為何？答：是。我跟他拿了6、7次。」、「問：交易地點為何？答：彰化市八卦山的便利商店附近、彰化縣政府附近、我家金馬路住處附近。」、「問：交易金額？答：1000或是500元一小包。」、「問：如何聯絡交貨？答：先打電話約定時間、地點、數量，然後再前往約定的地點跟他買。」、「問：你們有無約定共同向上游毒販購買甲基安非他命？答：沒有。都是我直接向小龍買，交易時只有我和他在場，沒有其他人。」、「問：小龍有無介紹你向其他毒販買？答：沒有。」、「問：（提示94年4月4日18時38分、18時42分、22時8分之譯文）談話內容所指為何？答：前二通電話是要向小龍買1000元之甲基安非他命，地點約在八卦山附近，我就在該地點等，等了幾分鐘，他就騎機車拿過來，我就把l000元交給他。第三通是當天第一次他交給我1000元的甲基安非他命的數量太少，我發現後就叫他再拿1000元的甲基安非他命來，我就另外跟他買1000元，地點也是在八卦山附近。當時我還向他反應那一包1000元的甲基安非他命數量太少，他說要補給我，但也沒有補。」、「問：為何譯文上說東西不要動，是何意思？答：就是數量太少了。叫他不要在上面動手腳。」、「問：譯文上說他為何說我還要上去？答：他就是說他還要回去拿的意思。」等語（見偵字第6990號偵卷18-20頁）。⒊陳正興於原審法院審理中先改証稱：毒品係與被告乙○○合夥拿的，但是他是去跟別人拿的云云。惟於檢察官對之詰問時則仍供証稱：「問：你在跟警方、檢察官講的時候，那個時候記憶是否比較清楚？證人答：是的。問：你那個時候講的話全部是否實在？答：是的。」、「毒品是由乙○○拿給我的沒有錯。」、「是直接向乙○○拿的」、「錢都是拿給乙○○，毒品也是乙○○拿給我的。」、「總共交易六、七次。」、「1000到500，500的一半，1000一半。」、「曾經跟乙○○拿甲基安非他命，他數量比較少，還叫他補，那次是買壹仟元，他有沒有補。」等語（見原審法院96年1月31日審理筆錄）。⒋証人陳正興先後數次供証情節，大致一致；亦與被告乙○○於警詢中供承內容相符，復核與0000000000行動電話之通訊監察譯文相符。証人陳正興雖於原審法院審理中先改供証係與被告乙○○合夥購買云云，然旋即於檢察官對之詰問時即仍供証稱係向被告乙○○購買、其於偵查中之供証係屬實等語如上；況就被告乙○○行動電話於94年4月4日22時8分與証人陳正興之通聯記錄觀之，核與証人陳正興供証稱當時確向被告乙○○購買1,000元之甲基安非他命，但被告乙○○給的數量太少，所以在電話中被告乙○○說會補足，伊有要求被告乙○○不可動手腳，但事後被告乙○○並未補足等語相符，而該次買賣毒品之特殊情節，証人陳正興其記憶自當清楚明確，亦無編纂或誣詆之虞，其供証自屬可信。被告乙○○辯稱：係為証人陳正興幫忙買毒品調貨云云，與事實不符，不能採信。証人陳正興上開供稱向被告乙○○直接購買第二級毒品甲基安非他命等情與事實相符。另陳正興關於購買毒品之實際次數及販賣價格，先後有不致之情形，應認定為6次較有利於被告乙○○，其中1,000元及500元各三次，計獲利4,500元。
㈢、綜上事證及說明，可明確認定麥瀚文、陳正興確有向被告乙○○購買第二級毒品甲基甲基安非他命。雖被告乙○○辯稱為 渠等 仲介買賣，渠等有無交易成功伊不知情；或辯稱為渠等調貨，與渠等合買毒品云云，然被告乙○○上開辯稱前後不一，所辯毒品交易方式等情節復前後相左互為予盾，所辯顯係臨訟卸責之詞，均非可採。是證人麥瀚文從94年2月份起共向被告乙○○購買4、5次第二級毒品甲基安非他命，以一手交錢一手交貨方式，每次購買300元、500元、1,000元不等之價格等情，應堪認定，本諸罪疑惟輕之原則，本院認為實際販賣次數及販賣價格，應認定為4次較有利於被告，其中二次購買300元、一次500元、一次1,000元，合計獲利應為2,100元；證人陳正興從94年4月份起共向被告乙○○購買6、7次第二級毒品甲基安非他命，以一手交錢一手交貨方式，每次購買500元或1,000元不等之價格等情，同堪認定，本諸罪疑惟輕之原則，本院認為實際販賣次數及販賣價格，應認定為6次較有利於被告，其中三次購買500元、三次1,000元，合計獲利應為4,500元，被告乙○○上開總計獲利6,600元。另0000000000號碼之行動電話長期由被告乙○○使用，足認該行動電話一具為其所有供販賣毒品所用。
二、被告丁○○轉讓禁藥部分：上訴人即被告丁○○就上開明知為禁藥而轉讓第二級毒品安非他命予証人黃志煒及被告乙○○之事實，均坦承不諱，核與証人黃志煒、被告乙○○於警訊、偵查及原審法院審理中供証情節均屬相符，並有0000-000000之SIM卡1張扣案及0000-000000之通訊監察譯文在卷足稽，堪認被告丁○○就此部分之自白與事實相符，其連續明知禁藥而轉讓第二級毒品甲基安非他命予証人黃志煒、被告乙○○之犯行洵堪認定。
三、被告丁○○販賣甲基甲基安非他命部分：
㈠、訊據被告丁○○則否認販賣第二級毒品甲基安非他命予証人黃志煒及被告乙○○之犯行，並辯稱：伊都是與渠等合資購買，沒有販賣云云。選任辯護人為被告丁○○辯護稱：被告丁○○已坦承轉讓第二級毒品甲基安非他命予黃志煒及被告乙○○，則如何還需要再賣予渠等。黃志煒、乙○○亦到院均証稱係與被告丁○○一起合買或借，況乙○○先認識証人甲○○，可以自行購得毒品，又何必在透過被告丁○○去買，所以乙○○沒有必要向被告丁○○購買等語。
㈡、經查：
⑴、被告丁○○⒈於警詢中供稱：「問：本局員警於今(6)日7
時持台灣彰化地方法院核發之搜索票至彰化縣彰化市○○里○○街○○號執行搜索，有無查獲何證物？答：警方有查扣我所使用0000-000000之SIM卡1張。」、「問：所施用毒品來源為何？答：是向某一位綽號「阿兄」之年籍不詳男子所討取，另我以前是向一位綽號「旺仔」男子所購買。」、「問：本局通訊監察0000-000000、0000-000000行動電話是何人所使用？另0000-000000為何人行動電話門號？答：0000-000000行動電話是「小龍」（即被告乙○○）所有，另0000-000000是我在使用，0000-000000是黃志煒在使用。」、「問：本局通訊監察0000-000000行動電話於94年4月4日18時02分有0000-000000行動電話撥入，通話內容為：『A：喂ㄟ。B：喂ㄟ。A： 于晉 啊，你在家嗎？B：沒有咧。A：你有在彰化嗎？B：怎樣喔？A：我要拿1千。B：1千喔。A：嘿ㄟ。
B：現在要嗎？A：現在要，因為這人家的，人家在趕。B：是喔，啊不過我現在人不在彰化ㄋ，要走而已。A：剛要回來而已嗎？B：嘿ㄟ。A：無你再繞到我家。B：哈啊，我都走中彰。A：你走中彰，啊你多久會到？我上去找你啦。B：
按ㄋ。A：嘿啊。B：好啊，看怎樣。A：你要到時打給我，我再上去。B：好啊，啊現在6點嗎，差不多6點半。A：6點半，好。B：6點半我會到家。A：好。』，另於94年4月4日18時29分通話內容為：『A：喂ㄟ。B：我到了啊。A：我剛要出門而已。B：哈啊，不要緊啦慢慢來。A：好，好。』此兩通電話是否你所撥打？何人所接聽？內容是指何意？有無交易成功？答：這兩通電話是「小龍」（即被告乙○○）打電話給我的，意指要約定地點購買1包甲基安非他命毒品，每包新台幣1000元，這次有交易成功。」、「問：本局通訊監察0000-000000行動電話於94年5月12日20時26分有0000-000000行動電話撥入，通話內容為：『B：喂，于晉。A：怎樣。B：你在哪裡？A：我在台中。B：什麼時候回來？A：差不多9點半、10點。B：500。A：好，我回去再打給你。B：
現在可不可以？A：現在不行，我還有事情要處理。B：快一點。A：好。』此通電話是何人所撥打？何人所接聽？內容是指何意？有無交易成功？答：這通電話是黃志煒打給我，意指要約定地點購買500元之甲基安非他命毒品，這次有交易成功。」等語（見24622號警卷59-61頁背面）。⒉於偵查中供証：「問：（提示94年4月4日18時2分、18時29分之譯文）與小龍之談話內容所指為何？答：是小龍打電話給我說要拿甲基安非他命，但我說沒有，他就跟我一起開車去台中找 阿旺 拿，當時是我開車載他，我們就與阿旺在台中市○○○○路和文心路口碰面，我們就向阿旺買了1000元的安非他命，把1000元的甲基安非他命拿回來後，就到我家施用。」、「問：有無販賣甲基安非他命給黃志煒？答：就是他先把錢交給我，然後由我去買。」等語。⒊於原審法院及本院審理中則辯稱係與渠等合資購買云云。⒋先於警訊中自承販賣第二級毒品甲基安非他命予黃志煒及被告乙○○；續於偵查中則改稱係與被告乙○○一起向甲○○購買；黃志煒部分，係拿黃志煒的錢幫他去買云云。惟查，就被告丁○○所使用之0000-000000行動電話於94年4月4日18時02分、18時29分與被告乙○○通話之上開通訊監察譯文觀之，被告丁○○與被告乙○○二人係直接約在被告丁○○住處交易第二級毒品甲基安非他命1,000元，並完成交易。被告丁○○於偵查中所改稱：係與被告乙○○約在台中市○○○○路和文心路口向阿旺買第二級毒品甲基安非他命之情，與上開通訊監察譯文完全不符。又就被告丁000000-000000行動電話於94年5月12日20時26分與証人黃志煒通話之上開通訊監察譯文觀之，黃志煒係直接向被告丁○○購買第二級毒品甲基安非他命，並完成交易，亦無被告丁○○於偵查中所改稱係幫黃志煒購買之情。綜上所述，被告丁○○於警訊中自白供承確有販賣第二級毒品甲基安非他命予黃志煒、被告乙○○之情與事實相符，其後改稱係合資購買云云，與事實不符，不能採信。
⑵、証人即被告乙○○⒈於警詢中供証：「問：你向綽號『于晉
』之丁○○男子購買二級毒品甲基安非他命幾次？答：我向綽號『于晉』丁○○購買約5至6次，每次以每包新台幣1,00
0元價錢購買二級毒品甲基安非他命。」等語（見24622號警卷1-10頁）。又於警詢中供証：「問：提示本局通訊監察0000-000000行動電話於94年4月4日18時2分有0000-000000行動電話撥入，通話內容為：『A：喂ㄟ。B：喂ㄟ。A：于晉啊，你在家嗎？B：沒有咧。A：你有在彰化嗎？B：怎樣喔？A：我要拿1千。B：1千喔。A：嘿ㄟ。B：現在要嗎？A：現在要，因為這人家的，人家在趕。B：是喔，啊不過我現在人不在彰化ㄋ，要走而已。A：剛要回來而已嗎？B：嘿ㄟ。A：無你再繞到我家。B：哈啊，我都走中彰。A：你走中彰，啊你多久會到？我上去找你啦。B：按ㄋ。A：嘿啊。
B：好啊，看怎樣。A：你要到時打給我，我再上去。B：好啊，啊現在6點嗎，差不多6點半。A：6點半，好。B：6點半我會到家。A：好。』。於94年4月4日18時29分通話內容為：『A：喂ㄟ。B：我到了啊。A：我剛要出門而已。B：哈啊，不要緊啦慢慢來。A：好，好。』此兩通電話是否你所撥打？何人所接聽？內容是指何意？有無交易成功？答：此兩通是丁○○打給我，意指我告訴他有朋友要購買二級毒品甲基安非他命新台幣1,000元，看他那裡有沒有，丁○○說他那裡有，事後我與他到八卦山下那裡交易成功。」等語（見24626號警卷10-19頁）。⒉於偵查中供証：「問：你向丁○○購買甲基安非他命的情形為何？答：我前後跟他買了6、7次，是從93年11月間開始，到94年4月底為止，因為我在94年5月入監執行。」、「問：在何處交易？答：大部分都在八卦山的丁○○桃源街住處附近，有時在公園路的便利商店，有時在八卦山的文化中心門口。」、「問：價錢如何算？答：都是買1、2千元不等，都是一小包。」、「問：是否是直接向丁○○拿甲基安非他命？或者是與他一起合買？答：是我直接向他買的…」、「問：（提示通聯紀錄94年4月4日18時2分、18時29分）通話內容意旨如何？交易地點為何？答：是在他家旁邊向他買1千元的安非他命。」等語（見偵字第6990號偵卷8-11頁）。⒊乙○○迭於警詢、偵查中陳稱曾經在93年11月間至94年4月間止以0000000000號行動電話聯絡被告丁○○使用之0000000000號行動電話以購買第二級毒品甲基安非他命等情，核與上開電話之通訊監察譯文內容相符，足認證人乙○○所證述向被告丁○○購買第二級毒品甲基甲基安非他命之證詞，與事實相符。雖証人乙○○於原審法院審理中改稱係與被告丁○○一起合資購買云云，然原審法院受命法官詢問為何在檢察官詢問時陳述係直接向被告丁○○購買毒品，與今日陳述合資不同？理由為何？證人乙○○僅答沒有理由等語，足見其心虛情偽。證人乙○○在原審法院審理中，所為有利於被告丁○○之證詞，有迴護被告丁○○之情形，此部分之證詞顯不可採。應以證人乙○○於警詢及偵訊中所為之證述較為可採，是本諸罪疑惟輕之原則，本院認為被告丁○○實際販賣予乙○○次數及販賣價格，應認定為5次較有利於被告丁○○，每次購買1,000元，合計獲利應為5,000元。
⑶、証人 徐黃志煒 ⒈於警詢中供証：「問：你所持用0000-00000
0行動電話何時申請？何人使用？答：於93年開始申請，都是我在使用。」、「問：0000-000000行動電話是何人所使用？答：我朋友丁○○所有。」、「問：本局通訊監察0000-000000行動電話於94年5月12日20時26分你持用0000-000000行動電話撥入，通話內容為：『B：喂，于晉。A：怎樣。
B：你在哪裡？A：我在台中。B：什麼時候回來？A：差不多9點半、10點。B：500。A：好，我回去再打給你。B：現在可不可以？A：現在不行，我還有事情要處理。B：快一點。A：好。』此通電話是否你所撥打？何人所接聽？內容是指何意？交易成功後前往何處施用？答：這通電話是我打給丁○○男子，意指要他幫我購買新台幣500元的安非他命毒品，丁○○於同日22時許回來彰化，我將新台幣500元交給丁○○，丁○○再將1包甲基安非他命毒品交給我，交易成功後我在其車上施用甲基安非他命毒品。」、「問：你向丁○○男子購買毒品甲基安非他命幾次？於何時開始？答：於今（94）年年初開始至94年7月底前後共30次左右，每次以新台幣500至1000元…。」等語（見24623號警卷31-34頁）。⒉於偵查中供証：「問：你向丁○○購買安非他命的情形為何？答：我從94年年初到94年7月底，前後購買了2、30次甲基安非他命，每次購買的金額都是500到1000元不等之1小包。交易地點都是我去丁○○他八卦山的家找他，然後我跟他一起去我不認識的賣方拿甲基安非他命，賣方是何人我不認識。毒品是由對方拿給丁○○，再由丁○○拿一小包給我。我錢是交給丁○○。」等語（見4偵字第6989號偵查卷10-11頁）。⒊證人黃志煒於警詢陳稱曾經在94年年初至同年7月底間以0000-000000號行動電話聯絡被告丁○○使用之0000000000號行動電話以購買第二級毒品甲基安非他命等情，核與前開被告丁○○於警詢中供証情節及上開電話之通訊監察譯文內容相符，足認證人黃志煒確有向被告丁○○購買第二級毒品甲基安非他命。雖証人黃志煒於偵查及原審法院審理中又改稱係與被告丁○○一起合資購買云云，然於原審法院受命法官詢問為何在警詢時陳述是否實在時，証人黃志煒亦回答：「實在」等語，復參酌証人黃志煒上開於警詢中之供証、及通訊監察譯文中均無隻字片語提及合資購買等情，顯認證人黃志煒在原審法院審理中，有蓄意迴護被告丁○○之情形，此部分之證詞不可採信。證人黃志煒於警詢所為之證述，與事實相符，可以採信。本諸罪疑惟輕之原則，本院認為被告丁○○實際販賣予黃志煒次數及販賣價格，應認定為30次較有利於被告丁○○，其中十五次每次購買500元，其中十五次每次購買1,000元，合計獲利應為22,500元。
㈢、綜上所述，被告丁○○於警詢中之供証、證人乙○○、黃志煒於警詢、偵訊及原審法院審理中之證述，及被告丁000000000000行動電話與乙○○、黃志煒之上開通話監聽譯文，均明確顯示乙○○、黃志煒確有向被告丁○○購買第二級毒品甲基安非他命，被告丁○○辯稱係合資購買云云，顯係臨訟卸責之詞，否可採信。又無償轉讓與販賣係不同之犯行，行為人亦有不同之目的，在經驗法則上，販賣者為其販售毒品長期持續經營及獲利之延續，其偶為無償轉讓之行為，當屬情理之常，自不能以業已無償轉讓即謂無販賣之可能，是被告丁○○辯稱已無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予黃志煒及乙○○自無需販賣予渠等云云，亦非可採。此外並有被告丁○○所有之行動電話門號0000000000號之SIM卡1張扣案，及0000000000通訊監察譯文附卷可稽，事証已臻明確。乙○○向被告丁○○購買5次第二級毒品甲基安非他命，以一手交錢一手交貨方式，每次購買1,000元，合計獲利5000元之事實，應堪認定。黃志煒共向乙○○購買30次第二級毒品安非他命，其中15次每次購買500元；另15次每次購買1,000元，合計獲利22500元之事實，亦可認定。另0000000000號門號為被告丁○○所使用，則該門號所使用之行動電話自為被告丁○○所有，供聯絡販賣甲基安非他命用，亦可認定。
㈣、按甲基安非他命為第二級毒品，政府明令禁止非法施用販賣，並嚴格查緝販賣毒品甲基安非他命，販賣甲基安非他命之罪刑非常重。販賣甲基安非他命既係違法行為，當不可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人當無甘冒重典而提供甲基安非他命之理，據此，被告乙○○、丁○○上開販賣二級毒品甲基安非他命確有營利之意圖。
㈤、綜上所述，被告乙○○、丁○○二人就販賣第二級毒品甲基安非他命部分，上揭所辯，核與前開事證不符，應均係臨訟卸責之詞，均不足採信。被告乙○○、丁○○二人販賣第二級毒品及被告丁○○明知為禁藥而轉讓第二級毒品之犯行，洵堪認定。
參、論罪科刑及撤銷原審判決之理由：
一、查被告行為後，新修正刑法於95年7月1日起施行。本次法律修正變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，修正後之刑法規定，並非有利於被告，應適用修正前之規定。另從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。修正後刑法第59條之規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更亦有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。
二、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。被告乙○○、丁○○販賣第二級毒品安非他命所為，均核犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告丁○○連續無償交付禁藥第二級毒品甲基安非他命（未達公告應依毒品危害防制條例第8條第6項加重之淨重10公克之數量）之行為，核犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處斷，台灣高等法院及所屬法院94年度法律座談會刑事類提案第8號決議參照，此部分業經起訴事實載明，公訴人認被告丁○○係犯毒品危害防制條例第8條第2項之罪，尚有未洽，應予變更，附此敘明）。被告2人非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其進而販賣或轉讓之高度行為所吸收，不另論以持有罪。被告丁○○多次明知為禁藥而轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，被告乙○○、丁○○多次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，均時間緊接，各觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條規定論以連續犯，並就法定刑無期徒刑以外部分，加重其刑。又被告丁○○所為連續販賣第二級毒品之行為與連續明知為禁藥而轉讓罪間，犯意各別，構成要件不同，應予分論併罰。又本件被告等所犯毒品危害防制條例第4條、第8條、藥事法第83條之罪，均在96年4月24日以前，如宣告之刑在有期徒刑一年六月以下，應依中華民國96年罪犯減刑條例減其宣告刑。
三、原審判決就被告丁○○轉讓甲基安非他命部分，認事證明確，適用藥事法第83條第1項、刑法第2條第1項、修正前刑法第56條規定，量處有期徒刑八月，認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告丁○○及檢察官均未具理由上訴，其等此部分之上訴，均無理由。但原審判決未及依中華民國96年罪犯減刑修例減其宣告刑，於法即有未洽，應予撤銷改判。爰審酌被告丁○○轉讓甲基安非他命犯行之一切情狀，量處原審所處之刑度有期徒刑八月，並依中華民國96年罪犯減刑條例減其宣告刑。
四、另刑法第65條第1項規定，無期徒刑不得加重。而販賣第二級毒品，其法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」。原審法院就被告二人連續販賣第二級毒品罪，依連續犯規定加重被告等之刑時，亦一併就無期徒刑部分加重，嫌有未洽。另被告二人販賣甲基安非他命所使用之行為動電話，為被告二人所有，原審法院未依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。檢察官上訴指摘原審判決就無期徒刑加重及未說明供販賣毒品使用之行動電話未諭知沒收或追徵其價額之理由，其上訴為有理由。被告二人上訴否認有販賣甲基安非他命之犯行，雖無理由，但原審判決既有上開瑕疵，應由本院將原審判決關於被告二人販賣甲基安非他命部分及丁○○定應執行刑部分撤銷改判。
五、爰審酌毒品危害國民健康，擾亂社會治安，販賣毒品對社會之危害甚鉅，並考量被告乙○○、丁○○曾因施用毒品經觀察勒戒，當深知毒品之害，暨二人犯後到庭均否認犯行，態度不佳，被告丁○○販賣次數較被告乙○○為多等情，是被告乙○○、丁○○所為上揭販賣第二級毒品之犯行固應非難，惟考量本件被告乙○○、丁○○販賣毒品係為以毒養毒供己施用，所販賣之甲基安非他命數量非多等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○部分定其應執行刑。
六、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨可供參照）。茲被告乙○○販賣第二級毒品所得合計6,600元，被告丁○○販賣第二級毒品所得合計27,500元，均雖未扣案，亦仍應依上開說明及規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
七、另未扣案之被告乙○○、丁○○所使用供聯絡販賣甲基安非他命用之行動電話，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至扣案之門號0000000000號SIM卡1張，依國內電信公司定型化契約之約定，該晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，而毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並無如同條例第18條第1項所定（不問屬於犯人所有與否，沒收之）之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度台上字第462號判決參照）。上開SIM卡既非屬被告所有之物，且非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項、刑法第11條、第2條第1項前段，修正前刑法第56條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第7款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年10月3日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官胡美娟中華民國96年10月4日毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第19條第1項犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金。